试论合同自由原则的历史发展及其内涵

【摘要】近代资产阶级革命胜利后,为巩固胜利成果,合同自由思想被至高无上地化为一条法律原则。合同自由原则的内涵相当广泛,而不仅仅指缔结合同的自由。在合同法中贯彻合同自由原则有助于市场经济的建立和发展,也有助于社会的进步。

【关键词】合同;自由原则;历史发展;内涵

合同自由原则是合同法的重要原则,在大陆法系国家,被奉为民法的三大原则之一。要理解合同法乃至民法,必须深刻理解合同自由原则。我国正在制定民法典,对合同自由原则民法典将如何展现,值得关注。合同自由原则对我国而言具有特殊的意义。

一、合同自由原则的历史发展

合同自由原则,萌生于罗马法,但其形成是经多年之后的近代资产阶级革命时的事。因此,在考察合同自由原则的历史发展问题上,将历史进程划分为合同自由原则形成前的时期和该原则形成期。

1、合同自由原则形成前时期

(1)罗马法的合同自由思想。合同自由原则起源于罗马法。“到罗马法中期以后,契约的订立渐渐要求当事人双方的自愿与平等。因为这时的契约观念已基本上是以财产的转移、交换为核心了。”这里的自愿就已初露合同自由的思想端倪。“成熟时期后的罗马法契约概念已充分反映了这一点。因为契约既然以‘意思合致为最基本的要件,则其自愿性就不言而喻了,至少通常情况下如此。”而在尤士丁尼的《法学阶梯》中,有关诺成契约的规定已基本包括了现代合同自由的思想,因为诺成契约将当事人的合意视为合同的核心,即合同的成立取决于当事人的意志,合同之债的效力来源于当事人的合意。

关于合同的形式,“在早期的罗马法中还坚持契约的形式主义,但在后来终于肯认合同的形式自由。”在尤士丁尼的《法学阶梯》中,诺成契约已不要求具备任何特定形式,从而在意思和形式方面均反映出了自由的熠熠光辉。

但是,罗马法上的合同自由是一种不彻底的合同自由,从罗马法总体来看,合同作为债产生的重要原因,仅有当事人的合意还不能产生合同,合意必须通过一定的程序和形式才能成为合同。但尽管如此,罗马法中契约自由所体现的对个人意思的充分尊重、废除契约的形式主义传统等事项,仍然向后世展现着它那不朽的生命力。

(2)中世纪的黑暗时期。西罗马帝国灭亡后,西欧进入中世纪的封建时期。西欧中世纪的封建法制经历了三个阶段,每个阶段各有其不同的特点。

第一阶段,大体上是从公元5至11世纪,这段时期,“除了少数罗马人聚集区外,罗马法已不再适用。除了教会组织还保留少量罗马法文献之外,罗马法学成果几乎已丧失殆尽,整个西欧好像回到了原始、简陋的黑暗时代。”这个时期,占统治地位的是日耳曼法,而日耳曼法远比罗马法落后,不可能将罗马法中的契约自由思想进一步发展。

第二阶段,大体上是从12到15世纪。这段时间是西欧历史上著名的罗马法复兴时期,民法法系也开始萌芽。但是,此时西欧法律二元化之一的教会法实际上将契约的合意性变成了臣民对上帝的“良心问题”,将契约的效力宣称为是根据“赎罪戒律”产生的宗教义务。因此,当时的契约自由与罗马法中的契约自由大相徑庭。

第三阶段是中世纪后期的16到18世纪,这段时期以法国为代表的西欧国家的法律逐渐走向统一,反映资本主义经济关系的原则和制度不断出现。尽管此时契约自由还未在法律中被确定为一项原则,但是,契约自由思想已经得到了很大的发展。

2、合同自由原则的形成

(1)合同自由原则形成的体现。近代资产阶级革命胜利后,为巩固胜利成果,合同自由思想被至高无上地化为一条法律原则,使合同自由原则取得了空前的无与伦比的地位。

在德国,合同自由原则被写入宪法当中。1919年的《德意志共和国宪法》(即魏玛宪法)第152条规定:“经济关系,应依照法律规定,为契约自由原则所支配。”

在法国,1804年的《法国民法典》第1134条是一条关于合同自由的经典性规定,该条规定:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。前项契约,仅得以当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履行之。”

英美法是不成文法国家,但从其判例或合同法理论中也明显地反映出了合同自由原则。例如英国的印刷与登录公司诉桑普森一案中,“一八七五年,十九世纪最伟大的法官之一,乔治•杰塞尔伯爵宣称:“如果有一件事比公共秩序所要求的另一件事更重要的话,那就是成年人和神志清醒的人应拥有订立合同的最充分的自由权利。如果他们所订立的合同是自由的或自愿的,那么,就应当认为这些合同是神圣的,并应由法院强制执行。”

由此可见,资产阶级革命后,在大陆法和英美法的最主要的西方国家,在其近代法中均先后确立了合同自由原则。那么,为什么会出现这种整齐划一的局面呢?合同自由原则确立的原因和基础是什么呢?

(2)合同自由原则形成的原因。中世纪末,资产阶级夺取政权后,必然要建立一套适应推动商品经济和生产力发展的制度,这个经济制度就是市场经济。市场经济是契约经济,需要平等和意思自治,否则市场经济就无法运行。

(3)合同自由原则形成的基础。合同自由原则的形成有其理论基础、政治基础和经济基础。

第一,合同自由原则形成的理论基础。合同自由原则形成的理论基础有哲学、政治学和经济学的理论基础。

A、合同自由原则形成的哲学理论基础。17、18世纪,西方哲学理论中产生了自由主义,到18、19世纪,自由主义成为资本主义反对封建制度的有力武器。自由主义思想的始祖是英国哲学家洛克,他认为“公民社会”建成之后,个人的一切自然权利,如自由、平等,特别是财产权利等自然状态时人们的自然权利都应保留。在洛克哲学理论的影响下,美国的《独立宣言》、《美利坚合众国宪法》、《权利法案》,法国的《人权宣言》等历史性文件,均以政纲形式和法律形式阐述并确立了洛克所提出的自由主义原则。

在洛克之后,先是康德,后是黑格尔。“康德是个自由主义者、民主主义者、和平主义者。”康德认为:“只有一种天赋的权利,即与生俱来的自由。”黑格尔则进一步把自由与契约联系起来。在这些启蒙哲学自由主义理论的基础之上,合同自由原则得以形成。

B、合同自由原则形成的政治学理论基础。合同自由原则形成的政治学理论基础就是卢梭的社会契约论了。社会契约论认为:“在自然状态下每个人虽然可以悠然自得地享有自由和财产,但是却没有能力为这些权利提供安全的保障,于是人们就订立契约结合在一起,建立一个由政府统辖的国家,让国家来为每一个缔约者提供保障。”社会契约论学说在十八世纪末的欧洲传播甚广,为合同自由原则的形成奠定了政治学的理论基础。

C、合同自由原则形成的经济学理论基础。1776年,亚当•斯密出版了《国民财富的性质和原因的研究》一书,提倡自由放任主义和彻底的自由经济,主张政府应采取和奉行不干涉经济事务的政策。他认为:“各个人都不断地为他自己所能支配的资本找到最有利的用途,固然,他所考虑的不是社会的利益,而是他自身的利益,但他对自身利益的研究自然会或者毋宁说必然会引导他选定最有利于社会的用途。”

第二,合同自由原则形成的政治基础。资产阶级的代议制民主政体的建立,为合同自由原则奠定了政治基础。资产阶级政治体制建立的根据是正式承认个人的权利和自由的前提的社会契约论,因此,这种政权必然会保障契约自由,否则就等于否认其自身的存在依据了。

第三,合同自由原则形成的经济基础。合同自由原则形成的经济基础是市场经济,此不赘述。

二、合同自由原则的内涵

合同自由原则的内涵实际上就是一个能否自由表达意思的问题。合同自由原则的内涵包括以下几部分:

1、缔结合同的自由

这是指当事人是否缔结合同的自由。如《法国民法典》第1108条规定契约有效成立的必要条件之一是“负担债务当事人的同意”;我国《合同法》第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”缔结合同的自由是合同自由原则其他内涵的前提,是最基本的自由。

2、选择相对人的自由

这是指若当事人决定订立合同后,有选择并决定与谁订立合同的自由。市场经济是自由竞争的经济,建设市场经济,就是要给当事人这方面的实质自由。

3、决定合同内容的自由

这是指当事人确定合同条款的自由。对于当事人的私权利,只能由当事人来处理,当事人把这种处理体现在合同条款中,因此当事人必须有确定合同内容的自由。

4、决定合同类型的自由

合同的类型,是指对合同以不同标准进行划分后所出现的类别。决定合同类型自由的重要价值体现在当事人既可缔结有名合同,也可缔结无名合同。

5、变更和解除合同的自由

这里所说的变更合同和解除合同的自由,严格地说应指合同成立后,一方当事人根据自己的意愿并依法变更和解除合同的自由。双方协议变更或解除合同,实际上是以一个新的合同变更或解除原来的合同,这个新的合同仍须以合意为前提,因此双方协议变更或解除合同应属缔结合同自由的范畴,因此只有单方依法和自己的意愿变更和解除合同才是此处谈的变更和解除合同的自由。

合同对经济活动而言至关重要,因此各国基于稳定性考虑,在法律中规定了松紧不一的变更和解除合同的自由。但是,无论如何,只要符合法定条件,当事人还是可以根据自己的意愿变更和解除合同,因此,变更和解除合同的自由仍然是合同自由原则的内涵之一。

6、选择违约补救方式的自由

这是指当合同被违反后,被违约方有通过同违约方协商或自行在法律规定的范围内选择违约补救方式的自由。这一原则包括当事人有选择是否要求对方承担违约责任的自由,也包括当事人有决定要求对方承担何种违约责任的自由。

7、选择裁判的自由

这是指合同当事人有选择仲裁或诉讼解决合同争议的自由。

8、涉外合同选择适用法律的自由

对于涉外合同所适用的准据法,各国法律均规定首先适用合同当事人所选择的那个国家的法律,我国也不例外。

9、决定合同形式的自由

“合同的形式,又称合同的方式,是当事人合意的表现形式,是合同内容的外部表现,是合同内容的载体。”工业革命以后,随着商品经济的不断发展,人们开始更注重交易的便捷,于是各国法律对合同的形式要求越来越宽松,从总体上说,现代资本主义国家对大多数合同的形式不加限制,要式合同越来越少。

合同形式自由,指的是当事人选择合同方式或载体的自由。从形式主义到倡导合同自由是合同法前进的表现,合同法的发展过程也是当事人获得越来越多合同形式自由的过程。

由此可见,合同自由原则的内涵相当广泛,而不仅仅指缔结合同的自由,对这一原则必须准确把握。

合同自由原则是合同法的基础性原则,是民法私法自治原则在合同法中的具体体现。实践证明,在合同法中贯彻合同自由原则有助于市场经济的建立和发展,也有助于社会的进步。在我国正在制定民法典的背景下,认真地研究合同自由原则的产生、发展及其内涵无疑对立法起着指导性的作用。

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[10]姚新华.契约自由论.载.中国政法大学本科教材系列读物—民法精要.中国政法大学教务处,1999.

【作者简介】

张永奇,华南师范大学增城学院法律系教师.