刑事和解制度在中国构建的可行性分析

张延欢

摘要本文通过对我国引入刑事和解制度可能遇到的障碍和有利因素进行综合分析,论述了构建刑事和解制度的可行性。

关键词刑事和解可行性保辜基础

中图分类号:D925文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-060-03

刑事和解广义上是指在刑事诉讼程序运行过程中,被害人和加害人(即被告人或犯罪嫌疑人)以认错、赔偿、道歉等方式达成谅解后,国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。现阶段,我国学者对刑事和解制度的探讨,主要集中于理论基础、价值效用以及必要性等方面,对可行性的问题未作深入系统分析。然而构建某项制度的必要性与可行性不是等同的问题, 只有具备可行性,才能使立法得以顺利实施并发挥应有的价值。在刑法和刑事诉讼法修订在即之日,对刑事和解制度的可行性作较全面的分析,进而引起立法决策人士的关注与思考,具有积极的现实意义。

一、中国构建刑事和解制度的社会基础

(一)传统文化基础

“法律是民族的历史、文化、社会价值观念和一般意识与认识的集中表现”,具有无法根除的民族性烙印,因此在建立一项新制度时应首先考察它与传统文化的契合度。在我国,学者对于刑事和解制度存在“法律移植论”与“本土资源论”的激烈论辩。暂且不论哪个论证更占优势,这种争辩恰好可以说明刑事和解在东西方都有生根培植的土壤,而且毋庸置疑的是我国传统文化中“和合”文化的理念正是现今刑事和解制度构建的文化基础。

先从中华传统法律文化的层面看。纵观中国法制史,在古代,法律虽以刑罚为主,但西周的“慎刑”思想、西汉的“德主刑辅”、“先教后刑”的教化思想都或多或少体现了“以法律制裁为辅”的价值追求。其中具有代表意义的是保辜制度,其基本内容是:在伤情未定时,规定一定的期限,由犯罪人保养被害人,视期限届满时的伤情再定罪量刑。据史书记载,保辜制度始创于公元前11世纪至公元前841年间的西周年代,经历朝历代发展逐步完备,为后代刑律所沿袭。《大清律例》注文解释:“保,养也,辜,罪也。保辜,谓殴伤人未至死,当官立限以保之。”即所谓“保人之伤,以保己之罪。”保辜制度能够促使双方化解敌对交锋情绪,为被害人与加害人之间搭建一个改善关系的法律桥梁,具有救济被害人权利、修补由于犯罪行为而破损的社会关系、维护社会和谐的功能。一方面,该制度充分考虑到了受害人的利益,另一方面,加害人因认真悔过,表明主观恶性和人身危险性降低,可以获得减刑和优待。从某种意义上讲,中国的保辜制度是现今刑事和解制度的一个雏形,为刑事和解制度的构建、推行奠定了基础。

再从整体的思想文化层面来看。中国是一个文明古国,历来倡导“和为贵”,具有“化干戈为玉帛”的文化底蕴。传统的“和合”文化是中国文化的重要内涵和精华所在,强调社会关系的和睦融洽,“无讼”、“人和”、“兼爱 ”、等思想已深入人心。社会发展到今天,传统文化仍然深深地影响着人们的生活,对于纠纷的解决,和解比打官司更具有吸引力。而且,我国是一个在小农经济的基础上发展起来的国家,总体上是一个“熟人社会”,生活在这个社会中的人更注重人际关系的维护。刑事和解制度蕴含着倡导社会和谐和社会关系修复的司法理念,在中国这样一个有着数千年儒家文化传统、奉行“冤家宜解不易结”的古老信条的国家,更容易被广泛接受。

传统文化理念为刑事和解制度在我国的构建准备丰富坚实的文化条件,创造了良好的人文环境,提高了社会公众对刑事和解制度的认同度。

(二)现实的政治基础

党的十六届四中全会明确提出,“要更加积极主动地正视矛盾、化解矛盾,最大限度地增加和谐因素,不断促进社会和谐” ,“把和谐社会建设摆在重要位置”。和谐社会主要是指人与人之间、人与社会、人与自然之间保持融洽的关系,其中人际关系的和谐是本源和基础。在和谐已成为了整个社会总基调的背景下,如何对待犯罪现象及如何在司法中减少社会关系的破坏,是我们要认真考虑的问题。刑事和解制度对一些案件采取轻缓化的处理方式,在保证被害人利益及时恢复,淡化被害人报应情感的同时,促进加害人真诚悔悟,采取行动对被害人予以赔偿来建立和平的社会关系,这与社会的和谐发展的内涵是相一致的。

(三)刑事政策基础

刑事政策是刑事立法与刑事司法的灵魂,它对于刑事法治建设具有重要的指导意义。从主流来看,我国当前推行的是“宽严相济”的刑事政策,奉行的是“轻轻重重,以轻为主”的价值取向。“宽严相济”是在新时期,面对刑事案件数量急剧增加,就刑事法律如何保持社会良好运行状态所作的新思考、提出的新理念。具体来说,是要坚持区别对待,尽可能给犯罪人员改过自新的机会。比如,对未成年人犯罪、初犯、偶犯,应区分不同情况,在法定处罚幅度内从轻、减轻处罚或判处缓刑;对于罪行较轻、主观恶性较小、社会危害不大或者经过监管改造、确有悔改表现、不致危害社会的罪犯,可以探索实行社区矫正;对于法律、政策不明确,可捕可不捕、可起诉可不起诉的,应视具体情况,从宽处理。这种可伸缩性的刑事政策为刑事和解的施行提供了先期的制度保障。

(四)法律制度基础

我国现行刑事立法的相关规定为刑事和解的施行提供了制度依托与基础。

1.刑事实体法的规定。《刑法》第36条规定:“……承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金的,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担被害人赔偿责任。”强调了对被害人利益的保护。第37条规定“对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,并根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分等非刑罚处罚。”为采用灵活的刑罚方式提供了立法依据。第61条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候, 应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”通说认为 ,这里所说的犯罪的情节具体体现为行为人实施犯罪之后所表现出的悔罪态度,与刑事和解制度的理论基础之一——人身危险性有着相容相通之处。

2.刑事程序法的规定。《刑事诉讼法》第142条第2款规定“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”确立了微罪不起诉制度。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第291条第1款的规定,予以训诫、责令侮过、赔礼道歉和赔偿损失构成轻微罪不起诉处分的替代措施,而犯罪人的悔过、赔礼道歉及赔偿损失恰好都是刑事和解中犯罪人承担责任的形式。同时,《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第 4条也将赔偿情况作为量刑从轻处罚的情节。《刑事诉讼法》第172条规定:“人民法院对自诉案件,可以进行调解;自诉人在宣告判决前,可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第200条规定,“调解应当在自愿、合法,不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行。”虽然自诉案件中的法官调解与自行和解有别于刑事和解,但它们已经具备了刑事和解的基本框架,蕴涵了刑事和解的一些价值理念。

上述法律及司法解释虽然还不能称的上是完整的、真正意义上的关于刑事和解的法律制度,但都在不同程度上包含了相关的积极内容和成分,是推行刑事和解的法律基础,为刑事和解活动的最终立法认定开辟了道路。

(五)社会实践基础

1.民间实践基础。在我国,现实中存在着大量的“非阳光下的私了”——许多侵害行为己经构成刑事犯罪,但是并没有进入到公检法司机关的视野之中,刑事纠纷的解决采取公权力视野之外的和解是一个广泛存在的社会现实。据调查,在排除刑事被害人受到了加害人的威胁或自身缺乏法律常识原因以外,有些刑事被害人采取“私了”的方式处理刑事纠纷确实是因为他们认为私下和解与刑事诉讼相比更能满足纠纷当事人各自的利益要求。当然,目前存在的这种私了多是在当事人的意志下进行的,摆脱了国家司法监督力量,容易侵犯被害人或者加害人的权利,这些非正当程序操作下的“正当要求”强烈呼吁和期待着刑事和解制度的合法确立。

2.司法实践基础。新中国建立以来,具有我国司法制度鲜明特色的人民调解制度,在现实生活中发挥了巨大的不可替代作用,缓和了矛盾,维护了社会稳定。各地普遍设立的基层人民调解组织以及大批经验丰富的人民调解员,为构建刑事和解制度提供了有力保障。

近几年,在我国司法理论界对刑事和解制度进行研究、设想的同时,北京、浙江、安徽、湖南等地方纷纷出台了相关规定,对刑事和解的运作进行引导。如,2006年11月湖南省检察院出台了《关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》、2007年9月太原市人民检察院出台了《办理轻微刑事案件适用刑事和解的规定(试行)》……现实中,对于轻伤害案件、交通肇事案件的处理已经在践行这一处理方式。2003年7月北京市政法委下发《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》,对公检法三家办理轻伤害案件进行规范,规定“对确因民间纠纷引起的轻伤害案件,犯罪嫌疑人、被告人的犯罪情节轻微,有悔罪表现,已全部或部分承担被害人医疗、误工等合理赔偿费用,被害人不要求追究其刑事责任,双方自愿协商解决的,可由双方自行协商并达成书面赔偿协议。此类案件,在被害人向司法机关出具书面请求之后,可以按照规定作出撤销案件、不起诉、免于刑事处罚或判处监禁刑的从宽处理。”

对轻微刑事案件非刑事化处理的既有实践及其良好效果为刑事和解制度的正式建立和推行提供了有益的经验探索。事实胜于雄辩,刑事和解在实践中显示出来的旺盛生命力为其在我国建立具有可行性提供了最好的证明。

二、刑事和解制度在我国构建的障碍辨析

(一)刑事和解与传统的报应性司法理念

在强调“以民为本”的今天 ,刑事和解立法化是否可行,民众观念上能否接受应是其考量的一个重要方面。在我国,传统法律文化中“有其罪必有其罚”的报应观念深入人心,而刑事和解制度有纵容、姑息犯罪之嫌,不少学者担忧在报应主义理念占统治地位的现下中国,构建该制度有可能引起社会情绪的动荡。

对此,可从两方面来考量:一方面,传统的刑事司法过程采用以国家追诉为标志的刑事司法模式和以监禁刑为主的刑罚制度,而将真正受犯罪影响的被害人排斥在决策圈之外,忽略了对被害人利益的有效保护,这种报应性司法理念已显现出弊端。洛克认为人类最初处于一个没有公共权威的自然状态之中,当时没有公力救济,只有私力救济,即“在自然状态下,人人都是法官”。社会发展到今天,重新考虑私人的参与,使正义的实现途径合理、灵活化,更符合现代人的心理要求。而且“当规范使得各种社会生活利益的冲突要求有一恰当的平衡时 ,这些制度就是正义的”,刑事和解正视被害人的利益,尊重当事人的处分权,彰显了个人的程序主体性,符合现代诉讼的原则要求。虽然还有一些人固守国家本位的价值观,但充分保护被害人利益、犯罪人利益及公共利益并最大限度地实现它们之间的平衡已经成为当前刑事法治观念的基本倾向。另一方面,随着和谐社会的构建和民主制度的发展,越来越多的公众接受了“轻刑化”和刑法宽容的理念。刑事和解以“和 ”为价值追求,无疑与前述我国“冤家宜解不宜结 ”传统观念相吻合,易为社会公众所理解和接受。当然,社会公众在观念上完全接受刑事和解还需一个过程,也有赖于刑事和解制度本身的构建更为科学与完善。

(二)刑事和解与司法平等

刑事和解能够使犯罪人通过对被害人进行补偿而免于处罚或获得从轻、减轻处罚,一些社会公众对其就有了“花钱买刑”的误解,认为刑事和解是“富人开脱罪责的工具”,让富人疏通法律变得名正言顺。尤其是在当前中国社会贫富差距较大的情况下,问题尤为突出,不少学者担心刑事和解制度会加深贫富之间的矛盾,增加社会的不和谐因素。

这些担忧不是没有道理。富有的人伤害他人,可能因为能够较充分地赔偿被害人,而得到被害人“相当”程度的谅解,从而顺利和解而避免刑罚处罚;穷困之人则可能因无法使被害人得到金钱上的补偿和抚慰,导致无法和解,只能依法接受处罚。很显然这样会导致定罪的不均衡,使国民形成不公平感。刑事和解制度如果没有有效的制度约束,将会冲破法律防线”,挑战最基本的“法律面前人人平等”精神。

但是,如果一味地认定刑事和解就是花钱买刑,将其等同于古代的刑罚不平等代表之一的“赎刑”制度或是“卖官鬻爵”都是不恰当的,是对刑事和解的误解。首先,刑事和解不是无原则的和解,一般来说须是针对轻微刑事案件,不是对任何性质的案件都可以“以钱了结”。正如2008年12月,最高人民检察院副检察长朱孝清在 “刑事和解与程序分流”研讨会上表述的那样:“刑事和解应仅指加害人与被害人之间就精神抚慰达成的和解,范围主要涉及那些侵害了特定被害人利益的案件”。其次,刑事和解是双方意愿的契合,自愿是基础。犯罪人和被害人要通过平等对话,在协商的基础上自愿达成合意。同时,经济赔偿数额与犯罪人应承担的责任相当,侧重考虑犯罪人的悔罪态度与社会危害性,加害人并不因有钱就可以无理强制、绝对地免刑。再次,和解过程只是法院考量犯罪人主观恶性的一个因素,赔偿金钱不是唯一的处罚方式,不排斥刑事责任。现实实践中,在达成和解协议、案件处理完毕后,并没有使犯罪人游离于社会监控之外,而是将其融入社会矫治中,借助社会力量使其尽快回归。如南京市雨花台区人民检察院与区司法局签定了《联合帮教纪要》,规定案件处理完毕后,承办人须将侵害人资料转入到其居住地的司法所,由司法所对其进行跟踪监督,关注其思想的变化,鼓励其友善与人相处。最后,司法平等应当是原则性与灵活性相结合,并不否认区别对待。主观恶性的差异、犯罪人人身危险性的差异,都是在实施刑事处罚的同时必须考虑的因素。至于贫穷的犯罪嫌疑人或被告人无力支付赔偿款而可能导致和解协议难以达成的情况,可以通过其他方式,如为社区提供服务等方式挣钱赔偿,或在在加害人有劳动能力的情况下,由国家给予相应数目的贷款帮助其履行经济赔偿责任。

(三)刑事和解与我国司法制度不完善的现状

司法的不公平适用、程序约束司法官员的乏力、权力干预司法现象严重、控辩双方对抗能力的严重失衡等不完善的司法现状,引发不少学者对刑事和解可能诱导产生新的司法腐败的担忧,认为刑事和解为外部力量染指司法以及案件当事人与司法官员进行不正当交易打开方便之门,将成为司法不公的有力“增长点”。

对此,笔者认为,刑事和解总体上积极价值占据优势地位,仅因为存在某些消极价值就否定它的积极意义显然不是一种(下转第83页)(上接第61页)科学态度。而且,我国司法制度这种不尽人意的现状是多方面原因造成的,即使排除了刑事和解制度,这种现状也未必会骤然改观。换句话说,刑事和解制度本身是符合诉讼规律的,是诉讼科学化、人性化的体现,如何根据当前的具体国情理性地做出恰当的制度设计,同时加强对现有制度的完善才是我们应该关注的重点。

(四)刑事和解与刑法基本理论

刑事和解与我国既有的刑事法基本理论相契合,是刑事和解能够真正从理论探讨走向全面确立的重要基础。不少学者反对构建刑事和解制度的理由就是刑事和解与传统的刑法理论——罪责刑相适应原则相悖。《刑法》第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。此即为我国刑法中法定的罪责刑相适应原则,具体指“犯多大的罪就应承担多大的刑事责任,法院也应判处其相应轻重的刑罚,做到重罪重罚,轻罪轻罚,罪刑相称,罚当其罪。而如本文前述,刑事和解的结果是“国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚”,似乎罪责刑关系呈现“有罪无责无刑”的状况,刑事和解中是否已经包含了追究刑事责任的成分,就成了争议的焦点。

对于这方面的质疑,可以从两个层次辨析。

其一,罪责刑相适应原则要求刑罚与犯罪行为的危害程度相适应,同时与行为人的刑事责任相适应,要求结合行为人的主观恶性和人身危险性的大小确定刑事责任的程度,适用相应的刑罚,也即,罪责刑相适应原则中的“ 责”包括人身危险性, 而不是单纯地等同于刑法理论上的刑事责任,这一点在刑法理论界已基本达成共识。而在刑事和解中,加害人真诚悔过,并通过赔偿、悔罪等一定的方式求得受害人的谅解,表明加害人的人身危险性小,再犯的可能性小,因此不需要通过严厉的刑罚来达到特殊预防的目的,对其免除处罚或者减轻处罚是顺理成章的,符合罪责刑相适应原则的要求。

其二,关于刑事责任和刑罚的关系,刑法学理论认为,没有刑事责任就没有刑罚,刑事责任是刑罚的前提,刑罚是刑事责任的后果。尽管刑事责任主要通过刑罚来实现,但刑罚只是承担刑事责任的方式之一,刑事责任和刑罚是不同的概念,不容混淆。免除处罚并不意味着否定行为人刑事责任的存在,而是在确定行为人存在刑事责任的基础上,用其他方法来解决其刑事责任的问题。《刑法》第20条第2款关于防卫过当的规定就是有力的例证:“行为人防卫过当的,应当负刑事责任,但对其刑罚惩罚,应当减轻或者免除,即即使对防卫过当的行为免除刑罚处罚,行为人仍然必须承担刑事责任”。此时,罪责刑关系就呈现“有罪——有责——无刑”的状态,在刑事和解的情况下,犯罪人的刑事责任是以非刑罚处罚的方式实现的。上述关于有罪却无责无刑的担忧,根本原因就是混淆了刑事责任和刑罚的概念。

当然,以上的分析并不是在一味地夸大刑事和解制度的积极价值而忽视其存在的问题。任何制度都不是尽善尽美的,今后还需在刑事实体法和刑事程序法两个方面通过科学设置来确保刑事和解实践不断走向合理。

综上,刑事和解作为一种体现以被害人权利救济为导向的纠纷解决方式 ,既契合中国人以和为贵的传统观念 ,又符合刑事司法的发展趋势,在我国已存在具体构建的可行性基础。尽管推行的道路曲折,随着进一步的研究探索及谨慎的实践,进而把取得的经验上升为法律,以法律来规范和保证刑事和解程序的操作,相信其在我国必将有一个良好的发展前景。