惩罚正当性理论分析

吕少英

摘要惩罚由于其本身的残酷性使我们不得不对其正当性进行证明,历史上存在着报应主义和功利主义两种证明理论。由于两者自身的局限性,都不能对惩罚的合理性进行单独充分的证明;又由于两者之间的互补性,即报应主义强调社会正义,功利主义强调社会共同的善。

关键词报应主义功利主义应得社会共同的善

中图分类号:D920.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-005-02

惩罚是一种普遍的社会现象,包括父母对子女的惩罚、学校对学生的惩罚以及国家对违法者的惩罚等等。惩罚意味着损害,意味着痛苦,尤其是法律惩罚往往表现为对自由的限制、对财产或对宝贵生命的剥夺。这些都使我们质疑惩罚难道仅仅因为违反了法律吗?可是法律也是人为制定的,那国家制定法律惩罚的正当根据何在?这就使我们不可避免地要论及人类历史上对法律惩罚的正当性进行证明的两种理论:一种是主张正义和应得的报应主义;一种是主张社会利益最大化的功利主义。

一、报应主义惩罚观

报应主义是立足于分配正义而对惩罚的正当性的一种解说。该理论认为,刑罚之所以应该存在,原因不在于惩罚可以带来有益于社会的结果,而在于作为刑罚之前提的犯罪是一种道德上或法律上错误的行为。至于这种惩罚能带来有益于社会的结果在所不问,即“为惩罚而惩罚”。报应作为一个古老的观念,作为刑罚目的经历了从神意报应到道德报应到法律报应这样一个演进过程。

(一)神意报应论

惩罚当然涉及国家惩罚的正当来源,即国家为什么有权惩罚?报应论最原始的看法是替天行罚论。被视为考察中国远古法史的重要文献的《尚书》载称:“天讨有罚,五刑五罚哉”;“有夏多罪……予畏上帝,不敢不正……致天之罚”;“惟恭行天罚”;“予亦致天之罚于尔躬”;豍如此等等,莫不是对刑受之于天的理念的描述。以上法律文本表明原始报应是因为犯罪人违反神意,由君主或国家作为神的代言人对犯罪予以惩罚。神意报应论一方面是当时人们的认识能力无法对自然和社会现象作出合理解释的必然产物,一方面也是强化法律权威,巩固君主统治的工具,而随着人类历史的发展,它终将失去其历史光环。

(二)道义报应论

从神意报应论到道义报应论是惩罚理论的巨大进步,它使惩罚的权利从天上回到地上,是人更接近惩罚的本质。道义报应论从道德恶性中寻找刑罚之存在与适用的必然性的理论。如亚里士多德指出:“倘若是一个人打人,一个人被打,一个人杀人,一个人被杀,这样承受与行为之间就形成了一种不均等,于是就以惩罚使其均等,或者剥夺其利得”。豎即后人所称的刑罚的“分配正义”的报应论,即刑罚应该与犯罪人的恶性相适应,之所以惩罚是因为人的道德恶性。康德是道义报应论的真正奠基者,康德写道“惩罚在任何情况下,必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的……他必须首先被发现是有罪的和可能受惩罚的,然后才可能考虑为他本人或者为他的公民伙伴们,从他的惩罚中取得教训。”豏因此可知,道义报应论认为只有在有过错即道德罪过时才应受到道德谴责,而惩罚是谴责道德罪过的手段。由于其主观恶性的不可衡量性而不具有可操作性,但是却确立了一个原则,惩罚犯罪人不仅要考虑犯罪后果,也要考虑犯罪人的主观能动性。同时因为道义报应论仅解决了对谁惩罚及施加什么惩罚的问题,并未解决国家为什么设定惩罚的问题,而且道义报应论无法解决“法定犯”(即不具有道德罪过的行为,如严格责任犯罪、违章停车等)的问题。

(三)法律报应论

与前两者不同的是,法律报应论却从法律作为一种制度性存在中发现了惩罚的来源,即对犯罪人的惩罚是由于犯罪人违法了法律。在黑格尔看来,惩罚是对犯罪的扬弃,是取消、返回到原先的状态。黑格尔认为:“犯罪的扬弃是报复,因为从概念说,报复是对侵害的侵害,又按定在说,犯罪具有在质和量上的一定范围,从对犯罪的否定,作为定在,也是同样具有在质和量上的一定范围。但是这一基于概念的同一性,不是侵害行为特种性状的等同,而是侵害行为自在地存在的性状的等同,即价值的等同”。豐即犯罪是对法的否定,而惩罚作为对犯罪的惩罚,则是对犯罪的否定,但是法律报应论是以假定既存刑法规范的正当性为前提的,却回避了惩罚的根本来源——刑法本身设定惩罚的正当性何在的证明,该法律报应论只是维护了法律的权威,所以不可避免地造成“恶法亦法”的可能性。

二、功利主义惩罚观

功利主义指以行为的后果及该后果与苦乐关系这两点来评价行为是否道德的理论。功利主义先后经历了行为功利主义和规则功利主义两个阶段。行为功利主义根据行为自身所产生的好与坏的效果,来判定行为的正确或错误,就是一个行为是对的,当且仅当行为者所可能采取的其他行为的效益都不高于该行为,效益即乐值减去苦值后的结果;准则功利主义则根据在相同的具体境遇里,每个人所应遵守规则的好与坏的效果,来判定行为的正确与错误,即个别行为正确或是对的,当且仅当正确的道德的规则是这样要求的;并且规则所产生的效益至少与其他规则所产生的效益一样多。但两者的共同点在于:法律应当促进作为社会整体的善,即一个惩罚行为是正当的,只在于他的结果或效果的利益最大化。而功利主义的惩罚观,正如贝卡里亚认为:“惩罚的目的不是要摧残折磨一个感知者,也不是要消除业已犯下的罪行。”“惩罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙。”他认为,只要惩罚的恶果大于犯罪所带来的好处,刑罚就可以收到它的效果。豑即只有当惩罚是一个符合成本代价的社会控制手段时,即能够减少和消除犯罪时,社会才应该惩罚犯罪。

(一)行为功利主义

行为功利主义是以边沁为代表的。边沁认为,人具有趋利避苦性,但是由于人都是各自追求自身的快乐而忽视或践踏他人的感受与利益,就会造成个人趋乐避苦的道德上的要求的正当行为之间的冲突,国家为了解决这种冲突,协调个人利益与社会利益之间的关系,才运用惩罚,来威慑那些只考虑个人利益而损害共同的善的行为。惩罚本身是恶,但是根据功利原理,如果允许惩罚,只能是因为惩罚可以排除更大的恶。正如边沁所说:“所有惩罚都是损害,所有惩罚本身都是恶,根据功利原理。如果它应当被允许,那只是因为它有可能排除更大的恶。”豒所以这种恶之所以被使用的主要目的在于威慑和预防犯罪。由此可知,行为功利主义是一种“向后看”的惩罚理论,立足于未然的犯罪,包括一般威慑和具体威慑,所谓一般威慑,就是对犯罪人的惩罚能够威慑犯罪人以外的潜在的犯罪人,使其害怕惩罚而不敢犯罪;所谓具体威慑,就是对犯罪人的惩罚在于对犯罪人本人所产生的威慑。因为惩罚可能使潜在的犯罪人或已然犯罪人因害怕惩罚而放弃犯罪,那么这个惩罚就是促进了最大多数人的最大幸福,此时惩罚便是可证的。但是所谓“威慑”是不可衡量的,因为对于有所敬畏的人来说,惩罚几乎不起作用,对于毫无敬畏之心的人,惩罚几乎也不起作用。而且同样的惩罚对于不同的人并不能产生同样的效果,如监禁对于一个有人生自由的人一般来说是有损害的,而对于冬天流浪街头的乞丐来说,监禁对他来说却是有利的。

(二)规则功利主义

行为功利主义将功利原则直接适用于行为本身,即行为本身能产生最好结果。而规则功利主义则要求,每一个行为都应该遵守最佳规则。要理解规则功利主义,必须要仔细考察规则的含义,当代功利主义哲学家给予了不同的解释:第一种是“常用规则”(意即由经验得来的简单易用的定律)来解释道德规则。“常用规则”的作用是使我们自己从复杂考虑计算中解脱出来。第二种对规则的解释源自黑尔的《道德思考》分为直觉和批判两个层次。在直觉层次上,根据一般原则来决定如何行动。在批判层次上,应当进行功利主义的思考,特别是两个原则发生矛盾情形的时候,解决原则之间的冲突,能带来最大功效的方案,就是我们的选择。这种观点与常识规则基本相似。第三种解释是,正确的道德规则是那些能在普遍实践中产生最好结果的规则。豓总之,规则功利主义即是以规则来判断行为,再以功利来判断规则,最终还是由功利来决定行为的正当性。即法官在作出审判时无需考虑后果,而完全按照规则的要求来进行审判。

三、报应主义与功利主义的分歧

(一)主观恶性的不同

报应主义强调犯罪人只能因他的犯罪行为受到惩罚,除此不能基于任何其他的理由,而且惩罚应与犯罪人的主观恶性相适应,即主观上善的损害行为可能免受惩罚,而主观上是恶的,即使没有造成损害后果的也可能受到惩罚。

而功利主义不考虑犯罪人主观上的道德可罚性,而只注重威慑效力,包括一般威慑,即威慑潜在的犯罪人,加强道德作用,鼓励习惯性的守法行为,以及个别威慑,即威慑已犯罪的人使其不敢或不能犯罪,主要通过矫正(即改造)或者剥夺犯罪能力来实现。只要是能达到威慑作用实现社会共同的善的惩罚是可证的,即使惩罚无辜者。

(二)正义与功利孰为第一

由于报应主义强调“罚当其人”,人只能因其犯罪行为受到惩罚,惩罚的正当性根据和量度在于应得,危害性小的违法行为只能应得量度小的惩罚,危害性大的违法行为应得大量度的惩罚。得其应得就是正义。报应主义首先考虑的就是正义,其次才是为了促进社会共同的善。

而功利主义则是以社会最大的善作为惟一根据,只要是符合这一目的的惩罚就是正当的、可证的。功利主义强调目的的正当性以及目的的实现对于手段的决定作用,而忽视作为手段的惩罚的本身的独立的正当性。这样,作为法律诉求之一的正义就被忽视,从而导致刑及无辜、轻罪重罚的危险。

(三)人是目的还是手段

康德认为,人自身是目的而不能仅仅被当作手段,对犯罪人予以惩罚只能是因为其基于自由意志而实施了某种犯罪,亦即惩罚只能作为犯罪人自由意志的体现的犯罪的结果而存在,而不能是为了其他目的,亦即刑罚不能仅仅作为实现社会目的的手段而存在。黑格尔认为,法的意义在于赋予人自由,犯罪是人自由意志的产物,刑罚则是其自由选择的结果。因而,报应主义则是基于对人的理性的承认施以惩罚。

而功利主义的惩罚理论把人仅仅当作手段而不是目的,正如黑格尔的批判:“如果以威吓为刑罚的依据,就好像对着狗举起杖来,这不是对人的尊严和自由予以应有的重视,而是像狗一样对待他。”豔被惩罚者仅仅是促进社会更大善的手段,所以功利主义不拒绝惩罚无辜者的原因,即使在大多数情况下法官会拒绝惩罚无辜者的情况,但在不得已的情况下,法官依然会为了社会的共同利益来惩罚无辜者,而惩罚无辜者本身就是不正义的。惩罚的量度的标准

报应主义强调应得,是“向后看”的,即惩罚的程度必须与犯罪行为相适应,由于犯罪是过去的行为,该行为本身具有一定的可衡量性,这就保证了对犯罪人的正义,而功利主义则是“向前看”的,是针对未然的犯罪,未来的还未发生,我们不能凭空确定犯罪人的人身危险性,不能因为他盗窃了十次,而确定他可能再犯二十次或三十次等,我们也不能判断出究竟是十年或十五年的监禁才适当,从未来犯罪的不确定性我们可看出这种惩罚的主观臆断性,从而造成不公正的可能性极大。

四、报应主义与功利主义观的融合

报应主义与功利主义在一定程度是同一的,如两者都将犯罪视为一种应予否定的行为,而肯定惩罚的必要性,两者都是基于社会需要而产生,是社会对犯罪的否定的道德评价与法律评价的体现;两者都强调人的主观恶性,如在不对无责任能力者(精神病患者、幼儿等)进行惩罚具有一致性。报应主义与功利主义因关注的方面不同具有差异性,但正因为有差异性,也使得其具有融合的必要性与可行性,这样才能促使惩罚制度不断完善。

(一)融合的必要性

报应主义与功利主义虽然都在一定程度上揭示了刑罚的正当性,但都有一定的局限性。具体来说,报应主义强调正义,强调个人的权利,但忽视了个人是社会中的个人,个人需保障社会的生存条件,对社会负有义务;相反功利主义则强调个人对社会的责任,但忽视了对个人的正义,这就有可能使人丧失对法律权威的尊重。因此,单纯从个人或单纯从社会角度对惩罚正当性作出完整的解释是不可能的,而只有在报应主义与功利主义两者的结合中才能找到完整的根据。

(二)融合的可行性

个人因其具有社会性,总是处在社会中的个人,个人与社会之间拥有相互的权利与义务。个人有要社会予以平等尊重与保护的权利,也有遵守社会共同规则的义务;社会有保护个人社会生存的义务,同样有在个人违反义务时进行惩罚的权利,国家作为社会的管理者,因而具有惩罚的权利,即国家可以为了社会共同的利益来制定规则(即法律)。对违法的个人施以惩罚,但这种惩罚只能施于违法者本人,且与其行为相适应,即对个人的惩罚要符合报应主义的理念。

对功利主义的批评——把人仅仅作为手段。事实上,人不可能仅仅作为手段而存在,人是社会的分子,他应该享有受到社会尊重的权利,同时又拥有应该尊重社会其他成员的权利的义务。当其权利应该得到尊重时,他是作为目的而存在,而当其应该尊重其他社会成员的义务时,他又是作为手段而存在。如果说仅仅强调功利追求意味着将个人仅仅作为手段,因为报应强调保障个人权益,所以强调两者的结合则意味着将人作为目的却不仅仅是手段。

总之:报应主义与功利主义的结合分别体现在制度和实践两个层面,即在制定刑罚时要注重考虑“功利”的原则,而在法官面对具体案情,对个人施以惩罚时又要注重“报应”,避免惩罚无辜者,以实现个人正义。