我国反商业贿赂的法律设置与构建

戴东风　吴玉平

一、我国现有反商业贿赂法律法规的分布

（一）刑法意义上的反商业贿赂法律规定

刑法意义上的反商业贿赂法律规定，是指关于商业贿赂构成犯罪的有关法律规定。这方面的法律规定主要分布在刑法分则第三章和第八章之中。

（二）行政法意义上的反商业贿赂法律规定

1993年公布施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》把商业贿赂作为一种不正当竞争行为加以规定。该法第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示的方式给对方折扣，可以给中间人佣金。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐”。

（三）民法意义上的反商业贿赂法律规定

《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任”，“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼”。实际上是代替民法为受到不正当竞争行为损害的经营者主张了民事权利。

二、我国现有反商业贿赂法律、法规存在的不足与缺憾

（一）商业贿赂的民事法律责任规定缺位

通过民事诉讼，对由于商业贿赂造成的侵害给予法律救济，应该是市场经济条件下的一种最为普遍的法律救济措施。对由于商业贿赂行为损害单位、个人和经营者合法权益的，应该允许被侵害者运用民事诉讼程序，追究行为人的民事责任，我国民法没有这方面的明确规定。

（二）法律规定不明确，不能满足执法实践的需求

《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》对商业贿赂的定义是：“经营者为销售或者购买商品，而采用财物或者其他手段，贿赂对方单位或者个人的行为”。上述定义对于商业贿赂表现形式的界定范围过于狭窄，没有对当前商业贿赂的多领域、多方面表现进行比较全面的概括，不能满足治理商业贿赂实践的需要。

（三）《刑法》关于“谋取不正当利益”的规定不能满足反商业贿赂的需要

行贿罪作为犯罪的本质特征不在于所谋取利益的合法与违法，而在于为谋取利益所采用的手段的违法性。行贿罪的社会危害性主要表现在以财物和其他利益为诱饵，诱使公权的寻租，危害公权的正确行使以及在市场活动中以贿赂为手段进行不正当竞争。至于行贿者所谋取利益的合法与违法，只是犯罪的情节，把“谋取不正当利益”作为行贿罪构成的必需要件，不符合社会生活实际，也不利于打击商业贿赂犯罪。

（四）《刑法》对商业贿赂犯罪的主体规定不够全面

《刑法》第三章規定的贿赂犯罪主要是指非公务领域中的贿赂犯罪。《刑法》第163条和第164条只规定了公司、企业人员受贿罪和对公司企业人员行贿罪，而没有规定单位受贿罪和对单位行贿罪。在社会实践中，商业贿赂以单位为对象情况并不罕见。对于非公务领域中的贿赂犯罪，仅限于“人员”，而将“单位”排除在外，显然不符合反商业贿赂的社会实际。

（五）《刑法》关于贿赂犯罪规定中的贿赂形式仅限于“财物”，不利于对商业贿赂犯罪的惩治

关于贿赂形式内容的规定，我国刑法属于“单一财物说”；国际法及相关决议则把贿赂的形式内容概括为“不应有的好处”或者“不正当利益”；我国行政法则表述为“采用财物或者其他手段”。我国刑法关于贿赂形式内容的规定比较狭窄，与现实社会生活中发生的贿赂犯罪现状不相符合。

三、关于反商业贿赂的立法建议

（一）修改《刑法》关于行贿罪的规定

1.第164条原文：为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

建议修改为：

违反国家法律规定，以财物或者其他利益换取公司、企业或者其他单位工作人员在履行职责过程中的作为或者不作为，情节严重的，是对公司、企业人员行贿罪。犯对公司、企业人员行贿罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

增设一款作为第二款，设立对公司、企业行贿罪:违反国家法律规定，采用财物或者其他手段对公司、企业或者其他单位进行贿赂的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

保留原来的第二款关于单位行贿罪的规定作为第三款。

再增设一款作为第四款，将“谋取不正当利益”作为从重情节加以规定：为谋取不正当利益犯前三款罪的，从重处罚。

保留原第三款作为第五款。

2.第389条原文：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

建议修改为：

违反国家规定，以财物或者其他利益换取国家工作人员在履行职责过程中的作为或者不作为，情节严重的，是行贿罪。

原来第二款关于回扣、手续费的规定，已经包括在修改后的第一款之中，可以取销。

修改原第三款作为第二款：因被勒索给予国家工作人员以财物或者其他利益，没有获得不正当利益的，不以行贿罪论。

3.第390条关于行贿罪刑罚的规定中，已经把“谋取不正当利益”作为行贿罪的从重情节予以规定，应当保留。

4.第391条原文：为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处3年以下有期徒刑或者拘役。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

建议修改为：

违反国家规定，以财物或者其他利益换取国家机关、国有企业、公司、事业单位、人民团体在履行职责过程中的作为或者不作为，情节严重的，是对单位行贿罪。犯对单位行贿罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。

保留原第二款关于单位对单位行贿的规定。

5.第393条原文：单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。

建议修改为：

单位违反国家规定，对国家工作人员进行贿赂，情节严重的，是单位行贿罪。犯单位行贿罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条规定定罪处罚。

（二）修改《刑法》关于受贿罪的规定

改变原规定中关于贿赂的单一“财物”形式，扩大贿赂的形式范围，将贿赂的形式由“财物”扩大为“财物或者其他利益”；扩大非公务受贿罪的主体范围，将单位列入非公务受贿罪的犯罪主体。

1.《刑法》第163条原文：公司、企业或者其他单位工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

建议修改为：

公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的作为或者不作为，向他人索取财物或者其他利益，或者非法收受他人给予的财物或者其他利益，是公司、企业人员受贿罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的处死刑，可以并处没收财产。

取消原第二款关于收受回扣、手續费的规定，因为“其他利益”可以包括回扣及手续费等贿赂形式。

增设一款为第二款，设立公司企业受贿罪：公司、企业或者其他单位非法索取或者收受他人给予的财物或者其他利益，为他人谋取利益，情节严重的，是公司企业受贿罪。犯公司企业受贿罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役。

保留原第三款关于在非国有单位中从事公务的人员的规定。

2.第385条原文：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

建议修改为：

国家工作人员利用职务上的作为或者不作为，向他人索取财物或者其他利益，或者非法收受他人给予的财物或者其他利益，情节严重的，是受贿罪。

3.第386条原文：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额或情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

建议修改为：

对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。为他人谋取不正当利益的，从重处罚。给国家和社会造成重大损失或恶劣影响的，从重处罚。犯受贿罪，同时违反本法其他规定的，数罪并罚。

4.第387条原文：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役。

前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。

建议修改为：

国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，利用职务上的作为或者不作为，索取、非法收受他人给予的财物或者其他利益，是单位受贿罪。犯单位受贿罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。取消原第二款关于回扣、手续费的规定。

5.第388条建议修改为：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，索取或者收受请托人给予的财物或者其他利益，以受贿罪论处。

（三）修改《反不正当竞争法》

将工商行政管理局的部门规章《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中的有关内容纳入《反不正当竞争法》，以提高有关禁止商业贿赂的法律规定的位阶。

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对于商业贿赂的定义仅限于“为销售或者购买商品”，过于狭窄，可以修改为：“商业贿赂，是指经营者在商业活动中违反法律规定，通过贿赂谋取利益的行为”。

对于“佣金”、“附赠”等购销行为作更加明确的规定，防止以“佣金”“附赠”为名，进行商业贿赂。

（四）加强民法中反商业贿赂的规定

在有关民事法律责任的规定中，应明确规定对由于商业贿赂侵害单位、个人或者经营者合法权益的，允许受侵害人提起民事诉讼，追究行为人的民事责任。把民事诉讼为对商业贿赂侵害实行法律救济的一种法律措施加以规定。

此外，鼓励具有立法权的地方人民代表大会，根据本地区的实际情况，在不违背国家法律的前提下，通过地方性法规的形式，对禁止商业贿赂作出规定。