主体的交往合作是法律的源泉

摘 要：作为社会整合媒介的法律产生于社会成员交往合作的需要，法在更广阔的社会领域为那些既承认相互平等、又愿意维持合作并继续做陌生人的社会主体提供了交往、沟通的桥梁。交往合作既是现代法律合法性的基础，又是多元社会法律合理性的保障，从这个意义上说，社会主体的交往合作构成了法律的真正源泉。

关键词：法律；交往合作；合法性；合理性

中图分类号：D90 文献标识码：A

文章编号：1003—0751(2009)03—0094—03

一、法产生于社会成员交往合作的需要

关于法的起源曾有过各种不同的假想和学说，如神创说、暴力说、契约说、发展说、合理管理说等，这些假说之间虽然存在着区别和差异，但都有一个共同的指向，即法起源于社会成员交往合作的需要。

1.法起源于对社会行为的调整。关于法的起源问题，恩格斯曾经有过精彩的论述：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产生的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产生了以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。”①按照这一逻辑，法的起源大致经历了以下阶段：从个别行为调整到行为习惯，从习惯到习惯法，从习惯法到成文法。在此期间，以生产、分配和交换为主要表现形式的社会成员的交往互动是法产生的客观基础，从对人们行为的个别调整到“规范性调整的出现是法律起源过程中的关键环节”。②

2.法调整社会行为的目的是为了满足交往合作。交往行为理论者根据行为人与世界之间的不同关系，将人类的社会学意义上的行为划分为四种模式：目的（策略）行为、规范调节行为、戏剧行为和交往行为，这些行为分别反映了行为人同客观世界、社会世界、主观世界以及行为人之间的相互关系。在交往合作期间，语言是社会整合的首要源泉和媒介，语言沟通是社会行为的基本协调机制。为了便于规范和调节主体行为，克服语言自身的不确定性及其使用上的片面性，增强语言的约束力和强制性，防止目的（策略）行为、扭曲的戏剧行为对正常社会交往关系的侵蚀，法律这种具有确定性、明确性和外在强制性的社会整合机制便应运而生了。

3.法的内容反映的是人的交往互动关系。人是社会的动物，人的行为及其调整不仅是个人理性或道德自律的结果，更是社会化的产物。“人之行为暗含着人际关系（interpersonal relation），进而也暗示着沟通。因此法律提供了人之行动的一种框架，那么法律也就为人的沟通提供了一种框架。”③法就是要在这种自然性与社会性、个体性与群体性之间寻求和实现一种平衡。从实际内容看，以关注个体行为为逻辑起点，法形成了以权利义务为核心范畴的社会关系规范体系。对这种权利和义务既不能从单个主体出发作孤立的理解，也不能从规范文本出发作静止的认识，而必须作系统的、动态的把握。因为“权利毕竟不是一支枪，也不是一台独角戏。它是一种关系、一种社会惯例，而在那两者的根本方面，它是关联性的一种表达。权力（利）是一些公共的主张，既包括针对他人的资格要求，也包括对他人所负的种种义务。从表面上看，它们至少是一种形式的社会合作——毫无疑问（不是自发的合作，而是高度组织化的合作），但归根到底，仍然是合作”④，同时，权利（力）反映的是一种人际关

收稿日期：2009—02—05

作者简介：李贵成，男，武汉大学法学院博士研究生，河南省人民检察院检察委员会委员。

系，而不是某种东西；它们是在建制上确定的规则，明确规定什么人可以彼此做什么。权利所指的是做而不是有，是使行动成为可能或给行动施加限制的社会关系。

法的起源、目的和内容表明，法为社会成员提供了交往合作的桥梁，形成了社会生活中的互动关系。在小型、简单的社会中，语言作为社会整合的首要源泉和媒介在社会成员的行为过程中发挥了基础性的沟通功能，而在大型、匿名的现代陌生人社会，法在更广阔的社会领域为那些既承认相互平等、又愿意维持合作并继续做陌生人的社会主体提供了交往、沟通的桥梁。法作为一种规范所发挥的沟通、桥梁作用的特点在于它所联结的是行为者的行为互动，而不仅仅是语言互动或心理暗示。“规则的规范性特征不能仅仅被化约为某种心理上的愿望或期待，或者来自规范发出者（norm瞫ender）或规范接受者（norm瞨eceiver）的愿望。法的规范性特征显然导因于规范发出者与规范接受者之间的一种互动，如果出自于某人或某个机构的一个命令或规划的权威性不被那些被期待适用它的人们所接受，该命令或规则就只是僵死的文字（dead letter）而已。因此，‘书本上的法（law in book）与‘行动中的法（law in action）的区别得到阐释。”⑤从更为广泛的领域和行为关系看，法同样沟通了法律发出者之间和接受者之间的互动与交往关系。诚如交往行为理论者哈贝马斯所言，由于法尤其是现代法具有“知识系统”和“行动规则系统”一身兼二任的特性，也由于它所具有的外部制裁的强制力和合理推动的同意的内涵，所以它把自由而平等的法律团体结合成为一个现代法律

共同体。

二、交往合作是现代法合法化的基础

在以往的理论和实践中，人们主要从形式合法化和实质合法化两个维度去关注法的合法化问题，但事实上这两个方面不仅是交叉的，而且应作动态的理解，这种动态理解就是我们所要主张的第三种维度——交往互动的合法化。

1.形式合法化。形式合法化所关切的是立法过程及其外在表现形式的合法性问题，主要包括实证法由谁来制定和颁布，立法主体行使立法权的权力来源及其正当性如何，法律承受者为何有义务接受并服从这些法律，立法要遵守什么样的程序以及法律体系的结构如何。近代立法的形式合法化主要经历了强势政治权威赋予立法合法性、公民同意（也就是卢梭的社会契约论思想）赋予立法合法性、程序赋予立法合法性三个发展阶段。关于法的形式合法化，迄今为止的理论实际上触及到了两个问题，一是法律发出者与接受者的关系问题，另一个是公共意志和意识的形成过程问题。社会契约论、“三权分立”理论的创立和代议制民主的实践为处理法律发出者与法律接受者的关系提供了一个实际模式，但它并没有解决这些理论和制度的最初设计者所担心的“多数人暴政”的问题。程序赋予合法性的程序正当主义说到底仍然是法律系统内部“第一性规则”与“第二性规则”的关系问题，这样公共意志和意识的形成过程就被曲解为一个在法律封闭系统内部的论证过程，而且，“第一性规则”自身的合法性与正当性也同样有待论证。

2.实质合法化。实质合法化所关切的是从道德与社会正义等价值判断的视角出发，对法律的社会可接受性给定一些最低标准。对法的实质合法化问题的关注导因于法与道德的实体关系，但后来的发展表明它已远远超出了法与道德这两个范畴和领域。实质合法化虽然涉及法律政策的内容，但它不是一个探讨法律具体内容的命题，而是包含着共和主义与自由主义、个体主义与社群主义的观念平衡，个体利益与群体利益的关系界分，社会成员多数与少数、主流与边缘、强势群体与弱势群体之间的利益博弈，权利与义务的辩证关系等一系列宏观性、根本性的决策指导思想。从立法历史看，法的实体合法化经由了早期以神的旨意为本位的神本主义、中世纪封建社会以宗教权威或世俗政权为本位的权本主义、资本主义制度建立初期以商品和货币为本位的物本主义、20世纪福利国家以社会公共利益为本位的社本主义以及晚近以来以法律共同体中的人为本位的人本主义的发展轨迹，与之相应，政治决策和法的实质合法性分别从这些给定的价值判断标准中得到论证。事实上，自20世纪以来，随着社会福利法的出现和福利国家的兴起，无论在西方还是东方，传统的形式平等法都呈现出了一种向实质平等化过渡的趋势。在私法领域，这种趋势更为突出和令人瞩目，因为“社会正义的视角要求对形式上平等、但事实上有差别的种种法律关系作重视分化的诠释，从而同样的法律范畴和法律建制履行不同的社会功能”⑥，以便使“在变化了的社会条件下（就像在福利国家模式中所感受的那样），法律自由的原则必须通过对现行法律的实质化、通过创造新型的权利而得到实施”⑦，这种变化，既是法律实质合法化的产物，又为评判法律实质合法化提供了全新的和更实在的标准。

3.交往合作合法化。如前文所述，实证法的合法化问题是政治决策和制定法律的首要和根本性的问题，形式合法化与实质合法化又是交织在一起而在实践中无法且不能够人为割裂开来的问题，所以形式合法化理论只能为法的合法化命题提供一个论证起点，而实质合法化理论尤其是颇有启发意义的罗尔斯的正义理论也只能够为该论证提供一个论据甚至是部分结论，其并未提供一个令人信服的论证过程。在此过程中，联结命题、论据和最终结论的媒介只能是自主平等和理性的社会主体的交往互动行为，即“立法的合法性要由民主程序来加以解释，而民主程序保证了公民的政治自由。只有当公民们同时把自己视为法律的制定者，并且认识到作为接受者必须遵从这些法律的时候，他们在政治上才能是自主的”，“如果缺少共同的民主立法过程可供自由而平等的公民参与其中，也就没有什么正当的法律可言”。⑧

基于以上原因，法律合法化的根本问题应当是在程序上为社会主体提供一个交往、沟通与合作地探讨真理的框架，这个框架应当是一种融形式与实质、程序与实体、法律发出者与接受者、个体与共同体等相对应的两极为一体，变“给定的”结果为动态的互动过程的进路，藉此人们可以从多个层面、多个维度对合法化进行评判。“从谱系上看，人们可以考察立法机关是否有权制定这一规则，是否以恰当的方式从适格的上级机关获得授权。就程序来说，人们可以核实规则的制定是否遵循了既定的程序，是否遵循了基本的程序规则。就内容而言，人们可以追问规则是否与法律制度的基本规则和基本价值相一致，是否与社会主流意识形态相一致。对裁判的合法化而言，人们也可以对法官的权限、裁判的程序和内容等方面进行评

判。”⑨

三、交往合作是现代多元社会法律合理化的保障

现代社会的突出问题是社会合理性问题，现代法治的发展与困境也就集中在了合理性与合理化问题上。尤其是在多元化背景下，各社会阶层的矛盾和冲突、社会成员间的纠纷主要来源于现实规范和秩序的合理与否以及主体行为的合理与否，而解决这些矛盾、冲突和纠纷的根本途径也依赖于一种合理的、可接受的实证法规范和一个合理的论证程序。于是，合理化这个原本是社会学范畴的标准被引入到法和法学领域，越来越受到人们的关注。

1.韦伯的目的—工具合理性理论。在马克斯•韦伯看来，社会行为有合理性的和非合理性的，合理性行为又分为目的—工具合理性行为和价值合理性行为，但总的说来二者处于不相容的对立之中。韦伯从形式主义法律观那里引出了法律的形式特征，认为法律的合理性应当是一种在狭义上、在道德中立的意义上理解的合理性。韦伯的法律合理性理念是有重大缺陷的：首先，他的合理性是一种排除道德考量的合理性。韦伯主张法与道德二分法，坚持法律与道德的相互独立，即法律拥有一种自己独有的、不依赖于道德的合理性；法律合理化主要是“形式合理化”而非“实质合理化”，法律必须能够仅仅根据自己的形式特征来为以法律形式行使的统治提供合法性，进而他反对资产阶级形式法的“实质化”趋势。其次，韦伯的法律合理性说到底是一种目的——工具合理性。在韦伯看来，现代法不过是现代社会实现政治秩序及“法律型统治”的手段，因此，他强调现代法同合理的国家行政统治之间的功能性联系，认为归根到底，法律的合理性是实现社会控制的合理性而非社会性整合的合理性，从而忽视了法律所规范和调整的现实生活的合理化问题。

2.帕森斯的社会功能结构合理性理论。帕森斯继承并发展了韦伯的合理性理论，认为任何社会系统在满足其基本生存需要的过程中分化出了经济、政治、法律、亲属四个子系统，任何一种系统都应具有四种功能，即适应功能、目标实现功能、整合功能和模式维持功能，一个系统的运行状态是否稳定首先取决于它是否是拥有满足一般功能需求的系统，其次取决于这些系统之间是否存在着跨越边界的对流式交换关系。在帕森斯看来，作为整个社会系统的一个子系统，法律系统执行的是社会的整合功能以保证整个社会的团结与和谐；从政治权力的法律化角度出发考察现代宪政国家，法律的合理性在于一种社会功能结构的合理性。但是，帕森斯首要关注的是社会在没有外力介入的情况下为何能够自发产生合理的秩序，他认为，社会中存在着一种先于每一个人的规范秩序，这种秩序来源于社会成员对社会的一致性理解，借助于个人的社会化这一内化过程，社会成员得以共享这种秩序，当社会成员按照规范秩序所规定的规则行动时，社会就避免了“失范”或“战争”，从而产生了社会中稳定的事实秩序。帕森斯的社会功能结构合理性理论是有缺陷的：首先，法与政治、法与权力是同源的和互为前提的，无论在理论上还是在事实上二者都不能分割或分离；其次，法律既是社会整合的媒介，又要从社会的其他子系统中取得合法性内容，接受其检验，而不是自给自足；最后，法律子系统与整个社会系统的关系说到底是人的行为的互动关系，而不仅仅是系统之间跨越边界的对流式交换关系。

3.交往合作的合理性理论。法律的合理性首先应当是一种道德的合理性，法律只有在交往合作的道德实践意义上是“合理的”，才能够在特定社会条件下使得合法律性的合法性成为可能，即合法律性的合法性是不能用一种独立的、与道德分离的合理性来解释的，它必须追溯到法律和道德的一种内在联系，这种内在联系过程就是主体的交往合作。社会主体交往合作式的商谈程序是满足法律合理性的基本而必要的程序，因为要使法律的道德实践意义上的合理内核显示出来，首先必须分析规范论证和有约束力之规则的运用中的公平性观念是怎样能够在现行法律、立法程序和司法程序之间确立了建构性联系的，对此只有交往合作的商谈程序才能够做到。法律的合理化是社会主体理性、能动、合作地寻求真理的结果，合作地寻求真理的交往主体能够作为自由而平等的人参与到这种真理追求过程中，通过自我反思性的学习和认知过程，实现法律无强制的强制。这种向所有相关者开放的论辩进路全面而有效地解决了主体自主性、多元性以及法律道德性、强制性与自律性之间的矛盾和张力，对化解因合理性而引发的法治国危机无疑是一剂良药。

注释

①《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社，1972年，第211页。

②李龙主编《法理学》，人民法院出版社，2003年，第88页。

③⑤⑦⑧⑨［比］马克•范•胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社，2008年，第13、28、498、84、337页。

④⑥［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活•读书•新知三联书店，2003年，第111、496页。

责任编辑：林 墨