论公司法中股东派生诉讼规制的不足及完善

谢世平 薛 军

[摘 要]股东派生诉讼是公司法为保护中小股东利益,而对传统的当事人范畴的一种修正,允许股东在符合条件的情况下为公司利益对相关责任人员提起诉讼。对这一机制的设计,应坚持有利股东提起诉讼和防止恶意诉讼中取得价值平衡。

[关键词]股东派生诉讼; 激励机制; 约束机制

针对1993年公司法对投资者尤其是对中小投资者保护不利的局面,2005年第十届全国人大常委会第十八次会议修订通过了《中华人民共和国公司法》,新公司法在健全对中小股东利益保护的机制方面作出了比较全面的制度安排。根据“有权利必有救济”的原则,对直接侵害股东利益和侵害公司利益从而也间接侵害股东利益的行为,股东都可以依据公司法的相应规定提出相应的诉讼。然而,就笔者的理解,我们这一部公司法的外来规则移植性的色彩也非常浓厚,基于我国公司法诉讼实践的不足,股东尤其是社会大众投资者往往选择“用脚投票”,而不会主动采取直接的维权行动。因此,在对股东诉讼中如何合理平衡公司和股东之间的利益方面,我国在公司立法中有意或无意地采取了回避的态度,这也许是一种现实的选择,然而这必然导致一些已经出现或者将来出现的诉讼处于一种法律不完善的局面。为此,笔者拟从股东诉讼的一种——股东派生诉讼的角度,来考察其中应予以完善的方面。

一、股东诉讼的内涵及其法理基础

派生诉讼,由英国的衡平法院首创,因为这种诉讼的诉因来自于公司诉权的派生,所以又称为派生诉讼。大陆法系国家在引入这一制度时,基于公司本位的理念称其为股东代表诉讼。其含义为当公司的董事、监事、高级管理人员,乃至第三人等主体侵害了公司的权益,而公司怠于追究其法律责任时,符合法定条件的股东以自己的名义代表公司提起诉讼[1]。

按照一般的法律关系分析,股东和公司在对外活动中是两个相互独立的主体,诸如股东对公司的债务承担有限责任只是一种形象的说法。正确的表述应当是股东对公司的债务无责任,即股东不用为公司的债务负责。因此,当公司的权利受到侵害时,应当由公司去主张权利,排除了股东这种“打抱不平”的行为,从最初公司法的实践来看,西方的最早的案例中,对股东派生诉讼也是持否定的态度的。如果按照我国的民事诉讼法第108条第(一)项的规定,原告必须与本案有直接利害关系,那么股东由于对公司的利益不具有直接利害关系,因此也不允许股东为公司利益提起诉讼。

然而,现代社会实践的发展,在某一些领域,由于真正权利主体的不明确或者权利主体没有行使权利的动力,而国家行政权力由于受到执法资源的限制,因而无法给权利主体提供“保姆式”的关怀时。在个别领域,出于弥补执法资源的不足的需要,在例外情况下,对那些“主观上为自己,客观上为大家”的诉讼行为也持肯定的态度,因为这样可以形成“全民皆兵”的局面,违法者的违法成本必定大大增加。因为法律的有效性不在于其法律后果的严重性,而在于其被发现和被追究法律责任的几率。各国对公益诉讼的支持明显反应了这一态度的转变。

按照上述的角度进行分析,当公司的权利受到侵害时,应当由公司对有关的侵权主体提出赔偿要求。但是,公司作为法人,其行为能力的实现有赖于公司机关的行为。如果侵害公司权益的正是公司机关的成员,或者与公司机关成员有利益关系的第三人时,指望主体自己起诉自己或者起诉与自己有利益关系的第三人时,无异于是在与虎谋皮。尽管公司法对公司的机构一定程度上也采取了三权分立的格局,希望股东大会、董事会、监事会能起到相互牵制的作用,但是公司制度中的资本多数决原则本身也导致了这一法律架构功能的微弱性。而公司作为私权主体,国家机关在私权主体不主张权利时是无权涉足其中的,因为“个人是自己最佳利益的判断者”,在私权的维护方面,并不需要国家机关的过分操心。因此,在公司的权利受到侵害时,在特别情形下会出现“主体缺位”的问题,公司的股东尽管在法律上与公司是两个独立的主体,但是两者又存在着紧密的联系,公司利益受侵害而无人主张权利的局面的存在,最终受到损害的就是投资主体。如果法律对此无能为力的话,必然会抑制社会大众的投资热情,最终损害的是国家经济的发展。因此,法律赋予对公司有间接利害关系的主体以诉权,从某种程度上来说,是体现了对公司制度功能正常发挥的一种关注。

因此,笔者认为,股东派生诉讼的资格在于法律的规定,其法理在于股东股权的进一步拓展及国家基于公共政策考量的一种权衡,从而在法律上承认股东对派生诉讼具有诉的利益,突破了传统当事人的范畴。直接赋予股东以诉权[2]。

二、我国公司法对股东派生诉讼制度架构的现状及其不足

从某种意义上来说,股东派生诉讼中的股东属于“好事者”的范畴,在正常的情况下,其能起到积极的作用。然而,在特定条件下,诉讼也会显示出其一定的消极作用,成为当事人谋取不正当利益或损害他人利益的工具。因此各国都对股东派生诉讼作出了一定的限制。

我国公司法第152条对股东派生诉讼作出了原则性的规定,根据其规定,派生诉讼的提起应当具备两个前提条件。一是主体的限制,按照规定有权提起派生诉讼的是有限责任公司的股东,对于股份公司的股东则由持股数量和持股时间的限制,必须是连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。二是符合条件的股东欲提起诉讼必须先穷尽内部的救济程序,在通常情况下,只有在公司的监事会或者董事会拒绝提起诉讼或者对股东的请求在法定期间内没有提起诉讼,股东才有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

从我国的公司法的规定我们可以看出,公司法对股东派生诉讼问题尽管作出了规定,但从制度建设角度来说是不全面的。如前所述,股东派生诉讼是对传统当事人范畴的一种突破,作为一种不单纯为股东自己个人利益的诉讼的制度建构,我们一方面应当解决其激励机制问题;另一方面应防止股东基于不正当的目的,提起恶意诉讼的情况。另一方面,股东也许会基于某些不正当的目的起诉公司,干扰公司的正常业务活动,如果没有一定的约束机制,那么这一制度的运作也许就会偏离立法的目的。而如上所述,我国的公司法对此并未作出详细的规定。也许是因为对有关问题目前我国还缺乏必要的实践积累,在立法者感觉有必要建立股东派生诉讼制度的同时,对于其消极性的规制采取了犹豫的态度,因而在立法中对这一制度仅作了一个原则的规定,而对于其他的完善方面有意地作了回避。

但我们从法律的前瞻性角度出发,尽管我国现在是国有股统治天下的局面,尤其是在大的上市公司中更是如此,但股权分散化是一个不可避免的趋势,因而现在还不存在的问题并不能保证在不久的将来一定不会出现。股东派生诉讼也存在被滥用的可能,如何未雨绸缪,应当是理论界和司法实践部门应当注意的问题。

三、完善我国股东派生诉讼的建议

如前所述,对股东派生诉讼的完善,从制度设计的角度来说要解决两个方面的问题:一是激励机制,另一为约束机制。对此,公司法比较完善的国家在这方面已经作出了积极的探索,可以作为我们的借鉴。

(一)关于激励机制的问题

应当说,在派生诉讼中,作为原告的股东在法律是处于“弱者”的地位,就我国目前现实情况而言,股东代表诉讼制度在我国还处于起歩阶段,股东们的诉讼意识还比较淡薄,所以现阶段在我国的主要任务是培养股东们的维权意识,充分认识自己享有的权利,并且在自己和公司的权利受到不法侵害时,勇于利用法律维护自己的权益[3]。这种观点不无道理,从机制建设角度来说,要使股东能勇于维护自己的权益,必须有两个方面的激励机制,一是要股东打得起官司,即股东能负担得起诉讼成本的问题;另一个是官司胜诉之后,提起派生诉讼的股东能否将打官司的成本外化的问题。

1.关于诉讼费用负担问题:在派生诉讼中,作为原告的股东必须预先缴纳诉讼费用,如果像英美法系国家对派生诉讼的股东规定沉重的费用负担,则中小股东必然会在高额的诉讼费用面前踌躇甚至会放弃提起派生诉讼。为此,应当借鉴日本公司法的规定,将股东派生诉讼视为非财产请求权的诉讼(日本商法典第267条第4款),从而降低股东的诉讼成本[4]。当然,这种规定也有明显的漏洞,在公司与第三人的经济纠纷中,如果公司提起经济诉讼的话,这种案件将被定性为经济纠纷而要承担比较高额的诉讼费用。在这种情况下,精明的公司管理人员也许就会和股东相互串通,由股东去提起派生诉讼,从而达到降低成本的目的。尤其是在我国执行难的状况,很多主体打赢官司赔了钱的情况比比皆是,当事人规避诉讼费的动机就更为强烈。因此,笔者认为,在案件受理阶段,对于预交的诉讼费按照非财产案件缴纳,而在股东胜诉时,对诉讼费用应当按照经济纠纷来计算才是更为合理的。至于股东败诉时,笔者认为不宜按照经济纠纷案件计算,其道理与我国对派生诉讼的规定的价值取向有关。

2.关于原告在胜诉时享有的权利问题:在英美法系中,“如果原告提起派生诉讼胜诉或在当时情形下这些诉讼行为是合理的、谨慎的,那么衡平法上公司必须支付由此原告而支出的诉讼费用”[5]。这种做法值得我们借鉴,从某种意义上来说,股东为了公司的利益提起诉讼有点类似于民法中的“无因管理”行为,对提起派生诉讼所支出的必要费用,如聘请诉讼代理人的费用、交通费用等等,应当由公司在所获利益的范围内向股东作出补偿。当然,这些费用应当以合理为限,由法院作出审查。

(二)关于约束机制问题

如上所述,股东派生诉讼也可能成为某些恶意股东所采取的一种手段,因此,如果在程序设计太宽松,可能会发生股东提起恶意诉讼或投机诉讼的情况,利用派生诉讼来干扰公司的正常经营管理,甚至损害公司、其他股东或债权人的合法利益。因此,法律在赋予股东诉讼权的同时,对这一制度可能产生的消极性不能不有所准备,以维护这一制度向良性、健康的轨道上发展。

对于其约束机制问题,我国公司法规定了其主体资格的限制,以及提起派生诉讼的前置程序,应该说已经作出了一定的规范,笔者在这里不再重述。这里着重要解决两个问题,一是防止股东提起恶意诉讼的问题。二是对股东为公司利益提起诉讼中的权利处分问题。

关于恶意诉讼的问题,我国正在起草中的民法典的侵权行为篇中应当对此作出统一的规定,以为公司法的相关规则提供参照适用的标准,而不宜放在公司法中来规定。这是立法协调的问题。作为从公司法的规制来说,大多数国家采取了股东派生诉讼费用担保制度。所谓诉讼费用担保是指在原告股东提起派生诉讼时,法院有权根据被告的申请而责令具备一定条件的原告股东向被告提供一定金额的担保,以便在原告股东败诉时,被告能从原告所提供的担保金额中获得诉讼费用补偿的制度。这一制度的设计理念是,运用利益杠杆遏制别有用心的股东滥用派生诉讼提起权,预防无理缠讼的恶意膨胀,确保公司的正当利益和正常运营[6]。当然,由于我国的股东诉讼制度才处于起步阶段,应当着重于鼓励公司提起诉讼,因此,对这一问题不宜规定过于严格。对于股东提供担保的标准,应当借鉴日本的立法例,不以股东的持股数额为依据而代之以股东是否具有恶意为标准。并强调被告在申请法院责令原告提供费用担保时应负有举证原告是基于恶意提起诉讼,否则原告无须提供担保。

关于在诉讼中原告的有关诉讼权利的处分问题。由于在股东派生诉讼中,公司才是利益的最终享有者,而形式上的原告又是股东,即使股东胜诉,其也只能根据自己对公司享有的股份享有间接的利益。对于超过自己利益的部分,提起派生诉讼的股东实际上是没有利害关系的,如果允许原告股东对所有诉讼权利进行处分,那么,如果股东从对诉讼权利的处分所得到的直接回报超过胜诉后所能获得的间接回报的话,基于“理性人”的假设,股东可能会为了私利而通过对公司权利的处分来获得额外的利益。正是基于股东派生诉讼的特殊性,从确保公正、合理出发,各国都允许法院对此问题进行直接的介入,对股东派生诉讼中的和解和撤诉进行审查和批准。在制度设计上,法律应当允许股东在诉讼中进行和解,但从程序上来说,必须符合两项规定:一是通知其他股东,以给其他股东参加诉讼的机会以免其他股东和公司的利益受损;二是和解协议必须经法院的认可,由法院审查和解协议的实质内容,确保其合理性和相当性。

参考文献:

[1]顾功耘﹒公司法[M]﹒ 北京﹒北京大学出

版社,2008:97.

[2]梁庆宾,冯艳玲﹒论股东派生诉讼诉权

的法理基础[J]﹒ 廊坊师范学院学报,

2007,(2):90.

[3]何通﹒论股东派生诉讼的难题[J]﹒周口

师范学院学报,2007,(1):109.

[4]赵旭东﹒新公司法制度设计[M]﹒北京﹒

法律出版社,2006:434-435.

[5]赵旭东﹒新公司法制度设计[M]﹒北京﹒

法律出版社,2006:434.

[6]刘俊海﹒股份有限公司股东权的保护

[M]﹒法律出版社,2004:350.

(编辑/丹桔)