论国际合同领域中默示选择问题

张 婧

【摘要】在市场经济飞速发展的今天,当事人意思自治原则越来越具有旺盛的生命力。本文选取了其中的默示选择问题来加以讨论。文章先仔细梳理了默示选择原则的形成轨迹, 然后参照国际上的立法情况,针对中国的立法、实践以及学术研究情况加以探讨。意思自治原则需要发展,然而,任何自由的都并非毫无限制,可是默示选择的发展又体现了这种限制的弱化这一趋势。无疑,这才将是历史前进的方向。

【关键词】意思自治;默示选择;明示选择;契约自由

前言

我们习惯于将当事人意思自治披上一层古老的外衣,甚至觉得它古老到理所当然,然而,“毫无疑问,再没有什么像司空见惯的东西那样不自然的了。”在仔细地梳理了意思自治的形成轨迹之后,笔者这才吃惊地发现该理论其实十分年轻,它是在19世纪契约自由的影响下,才真正确立起来的,而我们今天所看到的意思自治方法在国际私法体系中这种稳固的地位,只是近50年国际社会的社会经济条件以及国际私法自身理论发展的结果。

当事人意思自治原则有利于当事人预知行为的后果、维护法律关系的稳定,有利于争议迅速得到解决,因而在市场经济前所未有的普及的今天,该项原则对于解决涉外合同法律适用问题,越发显示出旺盛的生命力。可以预见,未来涉外合同法律适用问题的发展,必将围绕当事人意思自治这条主轴而展开。这一问题涉及诸多方面,本文仅选取其中的默示选择问题加以讨论。

一、国际合同领域中默示选择问题概述

意思自治的方式通常有两种:即明示的意思自治与默示的意思自治。前者是指当事人以文字或言词明确表示出合同应适用的法律;后者则是指在合同中没有明确规定合同准据法的情况下,法院或其他主管机关可根据合同的有关条款、词语以及其他有关事实来推定当事人默示同意合同受某一国家法律的支配。大多数国家的立法都承认明示的意思自治,而默示的意思自治的问题就比较复杂。

事实上,从意思自治原则的发展轨迹来看,无论是杜摩兰,还是胡伯、曼斯菲尔德,都是通过“推定的意思表示”这一法律技巧,来寻找更加客观合理的合同自体法。即意思自治原则,起初是以“默示选择”的面貌粉墨登场的。直到1939年,英国合同自体法理论才进入新的发展阶段,明示的意思表示取代意思推定成为合同法律选择的首要方法,只有在缺乏当事人明示的意思表示时,法官才会去推定当事人的默示意思表示。

这种推定必须以另外的某一明示出来的因素作参照,而用来作为推定当事人默示选择的因素是多种多样的,《戴西和莫里斯论冲突法》一书中列举了以下情形:(1)、合同的“管辖权条款”或“仲裁条款”;(2)、在合同中使用“上帝法令”或“女王的敌人”此类名词,可能意味着合同由英格兰法支配;(3)、合同的格式或用语是由一国家的有关当局批准或规定的,或者是由在很多国家有分支机构的商业机构的总部批准或规定的,这一事实也可以为自体法提供线索;(4)、如果合同中可偿付的款项是用某国家的货币表示的,或者要用该货币偿还,那么就常常可以做出这样的判断:当事人表示合同受该国法律的支配;(5)、某些情况下,从特殊语言的使用也可以做出一个非常谨慎的推断,例如,一个德国轮船的租约是用英文写的。(6)、双方或一方当事人的居所地或营业地,甚至是他们的国籍,或者——在相互婚姻许诺的情况下——想象中的婚姻住所地。(7)、交易的商业目的似乎也可以帮助法院确定当事人的意思。从中我们可以看出,这些依据实际上带有很大的偶然性,往往并不包含当事人对法律的某种意图,而且法官在这个问题有着过大的自由裁量权,这就在很大程度上影响了判决的一致性和结果的可预见性。实际上,默示意思自治往往成为法官为达到特定目的的弹性条款,它并不完全真正代表当事人的意图,但却确确实实代表了法官的意图。事实上,是法官在选择法律而非当事人在选择法律,因此如果不对其加以限制,即会导致法官将“拟制的意思表示”强加给当事人,这将会违背意思自治原则的本意,导致不公正的后果。因此,有学者认为,由于默示选择在某种程度上是受案法官行为的产物,并不能真正反映当事人的意愿,所以应排除这种选择方式。但是更多的学者认为,只要能约束法官在推定当事人意图时的任意性和武断,默示选择依然是实行意思自治的有效方式。

虽然,默示选择具有上述的缺点,但是在当时的情况下,默示选择是必不可少的,且具有着十分重要的意义。一方面,当事人在选择合同准据法时的用语常常极其模糊、不确定,不能适用明示的意思表示。而且很多时候,当事人根本没有考虑到法律选择的问题。正如莫里斯所指出的:“大多数情况下当事人并未明确表示,当事人可能根本没有考虑过这个问题,只能由法院推定其意思,即由法官为当事人确定作为一个公平合理的当事人,他们在订立契约时如果想到这一点本来会指明的准据法。”另一方面,最密切联系原则尚未确立。那么,在最密切联系原则已经形成确立之后的今天,默示选择又将面临着怎样的命运呢?

二、国际合同领域中默示选择问题的立法情况

现在仍然有许多国家,如英国、美国、法国、德国、奥地利和瑞士等国的立法和判例肯定合同当事人默示选择有效,而且许多国际法公约,如1955年海牙《国际有体动产买卖法律适用公约》、1978年海牙《代理法律适用公约》、1980年的《罗马公约》和1986年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》,也都对这种默示选择持肯定的态度。但是,立法趋势是要对默示意思自治加以限制,缩小其适用空间。例如,早在1955年,海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第2条就已要求从合同条款中推定的意思表示必须是“无疑问的”,仅有法院选择条款还不足以推定当事人选择法律的意思,并且推定必须从合同条款本身而不能从与合同相关的情况出发。1986年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条规定:“买卖合同受当事人选择的法律支配。当事人的此种选择协议必须是明示的,或者从整个情况看,必须明白地从合同条款和当事人的行为中得到表现。”《罗马公约》规定意思推定应具有“合理的确定性”。《美洲国家间国际合同法律适用公约》第7条第1款规定当事人的默示意思表示应“从整体上由当事人的行为和合同条款加以证明”,第7条第2款进而规定,单是法院选择条款不足以证明当事人选择法律的意思表示。这些有代表性的公约虽然表述不同,但无疑都对法院的推定设置了种种限制,力图将这一方式限定在一个较为合理的范围之内,以反映当事人的真实意思。总的来看,默示选择虽然仍然存在,但却被上上了一个“紧箍咒”。笔者以为这种做法还是“犹抱琵琶半遮面”,既然默示选择最初的法律功能已被最密切联系原则所取代,它的存在只会使真正的意思自治规则趋于模糊、不确定,那就应该废止它。

三、我国的立法情况及分析

我国《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第三条:“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律,应当以明示的方式进行。”也就是说,该规定只肯定了明示的选择,而没有肯定默示的选择,显然排除了推定和假定当事人默示意思的可能性,反映了要求明示的意思自治的立法精神。而其第四条第二款又规定:“当事人未选择合同争议应适用的法律,但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的,应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。”这是不是默示选择的情形呢?是不是意味着我国只承认这一种默示选择呢?我国到底应不应当承认默示选择?

黄进教授就认为我国应该考虑允许合同当事人以默示的方式选择合同所适用的法律,原因在于我国应当与国际社会的共同实践保持一致。而且根据意思自治原则,只要反映了当事人选择法律意愿的选择方式都应该被允许,而默示方式是可以反映当事人选择法律的意志的,那么就应当被允许。他还认为承认合同当事人的默示选择意向是涉外合同法律适用原则发展的一个趋向,是对当事人意思自治原则的进一步贯彻和深化。

李旺教授也认为应当改进我国的相关规定,承认默示选择。

从以上的分析中,我们已经可以发现在合同自体法的发展过程中,默示法律选择理论确实扮演了重要的角色,但是,其自身的缺陷是明显的;而且现在的立法趋势是对默示意思自治加以限制,缩小其适用空间,甚至有反对者提出直接采用“意思自治+最密切联系原则”的方法。更何况,我国与英国不同,完全没有这方面的法律实践与传统,既然如此,何必还要再登上这艘即将沉没的“泰坦尼克”呢?

杜涛博士也赞成承认默示意思自治。他认为1987发布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条第2款规定:“当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的。”这一规定与我国当时的《涉外经济合同法》规定合同必须采用书面形式是一致的。但是,由于我国新《合同法》对于合同的形式作了扩大化规定,即除了书面形式外,也承认了口头形式和其他形式(《合同法》第10条)。因此,我国如果再坚持要求当事人必须明示选择合同准据法就过于严格了。因此,在当事人没有明示选择法律的情况下,也应当允许法院推定当事人的默示选择。国际私法与民法确实关系密切,民法的精神实质所发生的改变也确实应当在国际私法中得以体现。但是,笔者并不认为合同形式与当事人选择法律的方法之间存在这种一致对应性。合同法减少了对合同形式的限制,更加能够反映出契约自由的精神。但是,默示意思自治的存在只会使真正的意思自治原则趋于模糊、不确定。

可以说,在存在当事人选择法律的自由的场合,便同时存在着对这种自由的限制;在法律选择方面,当事人意思自治与对意思自治的限制二者是紧密结合,相互依存的。笔者认为,在当事人意思自治原则发展的现阶段上,有理由明确提出这样一个观点:即对当事人意思自治的限制是“当事人意思自治原则”本身应有的内容;或者更确切地说,“当事人意思自治”作为一项“原则”应当包括两个方面:其一,当事人可以协议选择适用于他们之间合同关系的法律;其二,当事人这种选择法律的自由要受到某种限制。

从法哲学、法社会学的角度来说,当事人意思自治是基于这样一种观念,即,每一个社会成员依自己的理性判断,管理自己的事务,自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。人们之所以接受它,欢迎它,主要是由于它尊重个人意志和个人权利,把人放在了社会主体的位置上。在私法所调整的社会关系范围内,由当事人自己来决定他们相互间的事情,让他们自己决定自己的命运,这着实是主权者明智的选择,也是当事人热诚的愿望,并且符合私法关系的本质要求。至于出于某种政策考虑而由当事人单方拥有选择权,这也同样符合人是社会主体的观念,因为法律有责任维护需要保护的一方的权益以实现社会公正,只是这种维护是通过赋予该方当事人以法律选择权来实现的。而且,在多数场合下,当事人的这种法律选择都在范围等方面受到一定程度的限制,这同样是为了防止意思自治泛滥而可能产生的弊端,保障当事人意思自治发挥积极的作用。问题在于,要受到哪些方面的限制,要受到多大程度的限制。

结束语

《意思自治原则的变迁及其经济分析》一文的作者认为,在我国,由于法律上缺乏私法传统,经济上长期实行计划经济,意思自治原则将在创建我国社会主义市场经济的过程中担负起特殊的使命。笔者以为对于这个问题应当辨证地加以分析。

意思自治有利于增强市场主体参与市场活动的主动性,有利于增强广大民众的法律意识,尤其是在民事领域中依照自己的意愿安排和处理自己的事物,依照自己的意愿参与社会生活,维护自己的固有权益,追求和争取自己的期待权益。这种对期待权益的追求在社会主义市场经济条件下就表现为民事主体发展合同关系,合同关系越发达越普遍,就意味着交易越活跃,市场经济越具有活力,社会财富不断增长。并且就人的发展层面而言,我们也应当重视意思治原则,正如诺贝尔经济学奖获得者路德维希·艾哈德所言:“独立与自由的意志是人类最基本的动力之一,我们必须维护它,并且一天天地巩固下去。”

然而,不容忽视的是,我国是一个有着两千多年封建历史的国家,没有契约自由的传统,权利意识、平等观念与英美国家相比相对淡薄。随着改革开放的顺利进行,对外交流的增加,人们的权利意识逐渐萌发、增强,逐渐了解并接受了民事领域中的平等、自治理念,但是接受程度还很不均衡,尚未形成定型的、规范的法律理念与行为模式。“我们所见的固然美好,我们明了的愈加美妙,我们尚未悟彻的更是不胜其美、美不可言”(尼尔斯·斯坦森)这样的意境虽然美好,却不适用于经济活动,也不适用于法律领域。在不明了、不悟彻的情况下,意思自治可能就是一柄双刃剑,为了防止当事人割伤到自己,我们在重视意思自治的同时,更要重视对意思自治内涵与适用范围的澄清,消除错误认识,从而使社会公众能够正确地、善意地、合理地运用意思自治原则从事民事活动,这同样有利于我国和谐社会的建设。

【参考文献】

[1]参见福尔摩斯探案集:《身份案》,转引自约翰·巴罗著:《宇宙的起源》,卞毓麟译,上海科学技术出版社1995年9月第版,第55页。

[2]参见宋晓:“论法律选择的意思自治方法”,载于《民商法论丛》第32卷,法律出版社2005年5月第1版,第390页。

[3]转引自宋晓:“论法律选择的意思自治方法”,载于《民商法论丛》第32卷,法律出版社2005年5月第1版,第412页。

[4]参见莫里斯主编:《戴西和莫里斯论冲突法》,李双元等译,中国大百科全书出版社1998年版,P1127-1128。

[5]参见邵景春主编:《国际合同法律适用论》,北京大学出版社1997年版,第39页。

[6]参见赵相林主编:《中国国际私法立法问题研究》,中国政法大学出版社2002年10月第1版,第252页。

[7]参见黄进主编:《国际私法》(第二版),法律出版社2005年2月第2版,第299页。宋晓:“论法律选择的意思自治方法”,载于《民商法论丛》第32卷,法律出版社2005年5月第1版,第414页。

[8]参见黄进主编:《国际私法》(第二版),法律出版社2005年2月第2版,第299-314页。