婚内强奸再思考

[摘 要]“婚内强奸”是一种存在较为普遍的社会现象，目前我国对这个问题没有明确的法律规定。能否将其犯罪化以及定何种罪名是目前刑事司法实践中最具争议的问题，刑法理论界亦存在着三种观点，即肯定说、否定说、以及折衷说。笔者认为婚内强奸非强奸罪，但并不意味着承认婚内强奸的合法性。

[关键词]婚内强奸 强奸罪 自诉原则（告诉乃论）

作者简介：田继龙，1986年3月出生，男，华东政法大学法律硕士研究生，籍贯山东潍坊高密，2008年毕业于青岛大学获经济学、法学双学士学位。

一、婚内强奸的现状

在香港，调查发现9.3%的已婚妇女均曾遭受丈夫性虐待，其中包括威逼性交及模仿色情影带进行性行为，部分妇女已经忍受丈夫此种暴力对待达20年之久。在婚内强奸已经犯罪化的美国，婚内强奸依然是数百万妇女面临的严重问题，研究人员估计大约有10%～14%的妇女婚内被奸。就我国大陆而言，1989年～1999年大规模进行的“性文明”调查表明:在夫妻性生活过程中，丈夫强迫妻子过性生活的占调查总数的2.8%，受害妇女绝对人数有几百万之多。[1]

二、婚内强奸的国内外视野

（一）否定说

《德国刑法典》第117条规定：“以强暴或对身体、生命之立即危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性行为者，处两年以下自由刑。”泰国刑法第276条明确规定强奸罪的对象是“配偶以外之妇女”。其理论基础是，婚姻关系是一种基于双方合意的民事契约关系，婚姻关系的建立对夫妻而言都意味着一种承诺，即在婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，性生活是夫妻共同生活的重要组成部分，建立在合法婚姻关系基础上的婚内性生活的合法性是不容置疑的。在美国，伊利诺州刑法典中强奸罪的定义：“14岁以上男子同不是其妻子的妇女以暴力方式在违背她意志的情况下实行性交的，构成强奸罪。”[2]在奥地利和瑞士等国亦有类似的规定。

（二）肯定说

该说认为丈夫对妻子的强行性交行为构成犯罪。“强奸罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容，如果丈夫违背妻子意志，采取强制手段侵犯妻子的性权利，就应以强奸罪论处。”[3]

（三）折衷说

折衷说认为，一般情况下，丈夫奸淫妻子不构成强奸罪，但有以下情形之一者除外：男女双方虽已登记结婚，但并无感情且尚未同居，也未曾发生性关系，女方坚持要求离婚，男方进行强奸的；夫妻感情确已破裂，且长期分居，丈夫进行强奸的。

三、婚内强奸的理论分析

（一）关于对全盘肯定说的批驳

我国现行刑法仅在第236条明文规定了强奸罪，却没有明确规定婚内性暴力或者“婚内强奸”构成犯罪。根据“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的原则，笔者认为婚内强奸不属于一般强奸罪的范畴，即使婚内强奸构成犯罪，在适用法律上也不能适用一般的强奸罪，否则就是一种明显的刑罚罪名的适用类推，这是在我国刑法学上所明确禁止的。

（二）关于对折衷说的批驳

该观点认为夫妻关系处于非正常期间，丈夫进行强奸的才能构成强奸罪。这就意味着处于正常时期的夫妻关系发生婚内强奸，妻子将得不到公正的判决，也得不到安全的保护。这比婚外强奸更可怕，因为婚外强奸中被害人可以得到有利的保护，犯罪人也能绳之于法，然而，在婚内强奸中，妻子却无处申诉，将可能反复遭受丈夫的性摧残。因此笔者认为该种观点也是值得商榷的。

（三）婚内强奸非强奸罪的刑法视角分析

笔者对婚内强奸持否定论，认为以强奸罪为归宿的婚内强奸犯罪化目前在我国还不是明智之举。

第一，婚内定强奸与罪刑法定原则相悖。从我国刑法第263条关于强奸罪的规定中，我们不难发现，无论是立法原意还是条文规定的内容，实际上是明显将“存续期间的婚姻”排除在强奸罪之外的。由于夫妻间不应有“奸”的问题存在，刑法这一条文中所指的“妇女”，显然是指夫妻关系以外的妇女。我国新刑法明确将“罪刑法定”确立为刑法的基本原则，这就从根本上要求我们在定罪量刑时必须严格依照刑法规定，凡刑法没有明文规定的，就不能定罪和量刑。

第二，从法解释学的角度分析，婚内强奸亦不成立。首先，构成“强奸”罪，必须同时具备“强”和“奸”两个条件。“奸”才是中心词，“强”是手段和方式。婚内有奸还是无奸，关键问题在于对“奸”字的理解。“奸”字在《辞海》中的第二项释义是指不正当的男女关系，而夫妻间的性关系无论如何不能称之为不正当，因此“奸”作为性行为的代用字是在贬义上作为婚外性关系的特称，这也正是“奸”字在刑法中的含义。所以“强奸”在刑法中的含义应当仅限于婚外性行为中的强迫行为。在这种情况下，我国刑法中的强奸罪当然难以容纳婚内强奸，甚至“婚内强奸”这一说法本身就是一种借喻。

第三，从法律实践操作看，对“婚内强奸”的调查取证是相当困难的。由于夫妻双方的特殊关系，出于特殊的动机，诬告是常有的事。英美法院常常引用马修黑尔爵士所告诫的话：“控告强奸罪是容易的，而证明是困难的；被控告的一方要进行辩护就更困难，即使真是无辜的。”[4]由此可以看出婚内强奸的观点对于保护被告人的正当权益是十分不利的。有论者提出应当作有利于妇女的法律解释，在此笔者不敢苟同。因为在整个刑事诉讼过程中被告人居于极端不利的劣势地位与代表国家的公诉机关进行对抗，而不仅仅是妇女。如果作有利于妇女的解释就会加重这种不平衡，不利于对被告人人权的保护。

第四，张明楷先生认为，如果承认婚内强奸，由于强奸是严重犯罪且非亲告罪，则妻子可以实行特殊正当防卫，势必带来诸多不利后果和消极影响。（1）张明楷先生还认为，少数涉及虐待、伤害的，达到犯罪程度的，可按虐待罪、故意伤害罪追究刑事责任，不必以强奸罪论处。（2）笔者赞同张先生的意见，并且认为诸如此类的行为可以归结为家庭暴力，应另当别论，行为构成什么罪则按什么罪处理。

四、结语

由以上的分析可以看出，在社会条件尚未成熟的情况下，盲目地照搬国外的立法经验并没有好处，因此，否定说或许更适合于我国的现实情况。对于司法实践的混乱，可以尝试通过司法解释或者赋予地方更多自由裁量权的方式加以解决。缺乏社会历史现实的伦理道德和婚姻家庭观念基础，是人们对社会生活中实然法律现象的错误认识和歪曲反映，因此所谓的"婚内强奸"是我国刑法学理论中的一个伪命题、假命题。总之，笔者认为，在我国的现实国情下，将婚内强奸犯罪化并非明智的选择。

注释

（1）张明楷主编：《刑法学》(第二版)，法律出版社，2003版，第7页

（2）张明楷主编：《刑法学》(第二版)，法律出版社，2003版，第693页

参考文献

[1]周崎，胡志国：《王卫明强奸案》，载《判例与研究》，2000年第二期

[2]储槐植主编：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第219、222页

[3]曹诗权主编《婚姻家庭继承法》，中国法制出版社，1999年版，第108页

[4]（英）J·W·塞西尔·特纳著：《肯尼刑法原理》，华夏出版社1989年版，第214页