也谈王帅及吴保全诽谤罪

武 健

文章编号：978-7-80712-402-3(2009)04-036-04

最近的新闻连续报道了两件影响力比较大的案件，无独有偶，这两件案件都是涉及诽谤二字，也都是涉及征地问题，单从案件的发展过程来看，可以说两者是大同小异的，唯一不同的是，王帅案的结果相对而言更让人振奋，即便这种振奋也是某种程度上的；而另一个案件——吴保全诽谤案，现实中至目前为止的处理结果却是让人感到不安。相关案情简介如下：

王帅案：2009年4月8日的《中国青年报》报道：“青年发帖举报家乡违法征地遭跨省追捕，被囚八日。”基本情况是，身在上海工作的王帅，家乡是河南灵宝，因一篇在网上发出的文章——《河南灵宝老农的抗旱绝招》——而被河南灵宝市公安局的两名警察从上海带至灵宝，并于2009年3月6日至3月13日先后在上海市第二看守所和灵宝市看守所度过了煎熬的八天。在这期间，河南灵宝警方给出的拘押理由是“诽谤”，而之后随着王帅事件的不断报道。迫于舆论的压力，灵宝警方承认错误，并有省公安厅长出面澄清此事，并对此事的处理做出了解释。最终的结果，警方相关责任人得到了处分，灵宝市公安局长甚至到上海给王帅道歉，而王帅得到了国家赔偿，虽然只有不足八百元。

吴保全案：2007年和2008年，因在网上发帖揭露政府征地问题，吴保全两度被内蒙古鄂尔多斯市警方跨省抓捕，第一次被刑拘10天，第二次以诽谤罪被判刑1年。他不服判决而上诉，在没有新增犯罪事实的前提下，刑期却从1年改判至2年。39岁的内蒙古男子吴保全，已被羁押狱中整整一年。

一、诽谤罪的刑事司法分析

两个案件的出现，笔者在此暂且不说其中深层次的社会原因，也不去说其中刑事程序过程中出现的问题，更不去评论其中所谓的司法独立问题。抛开这些不论，而单就从刑事法方面及与其相关方面对两个案件中的刑事实体法问题进行分析。关于诽谤罪，查看《中华人民共和国刑法》可以发现，这一罪名是规定在第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪这一部分中的。根据刑法第二百四十五条的规定，这一罪名是和侮辱罪规定在一起的，即以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的。处三年以下有期徒刑拘役管制或者剥夺政治权利。其中第二款规定；前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。按照陈忠林教授所提倡的“三常理论”中的常识来看，刑法的这一条规定，在一般人的思维中，可以分析出这样的结论，即行为人捏造事实诽谤他人，情节严重者方为罪，这其中还有一个条件，那就是必须烂告诉的才能处理，通俗来讲，必须是向法院提起诉讼的才可以进行处理，而严重危害社会秩序和国家利益的除外。笔者将从以下几个方面进一步分析这一条规定。

在刑事司法方面有一个重要的原则就是罪刑法定，在我国刑法第三条中表述为：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。按照我国刑法理论的通说，一个行为是否构成犯罪，按照犯罪构成要件理论中的四要件说来界定，即犯罪的主体，主观方而，客体以及客观方面。具体如下：

第一，犯罪主体方面。通过新闻中的各种报道可以看出，事情始末的主体一直是自然人，我们姑且把他们看做是“犯罪嫌疑人”，在王帅案中，即为王帅，而在吴保全案中虽然也有另一个人物——吴保全所说的代人发帖的那个被代者康树林——但是主要的人物还是吴保全，而新闻和舆论的焦点也都是指向了吴保全。在犯罪的主体方面，行为人是符合刑法的规定这毫无疑问，从年龄来看，两人都是成年人，而且都有完全行为能力，两个人都不是欠缺行为能力者，因此，这一点，无可非议。

第二，犯罪的主观方面。在这之前应该澄清一个问题，那就是，主观方面中的故意和过失乃是针对行为人所进行的触犯刑律的行为而言。换句话说，是针对法院即将作为基础而判案的违法行为而言，而不是行为人其他的不相关行为。故意和过失，本罪显然要求的是故意，因为谁也不可能是过失“捏造”事实，本身捏造事实就包含着一种故意的概念在里面，也就是“行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实，明知自己的行为会发生损害他人名誉的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。行为人将虚假事实误认为是真实事实加以扩散或者将某种虚假事实：进行扩散但无损害他人名誉的故意的。不构成诽谤罪”。具体到这两个案件中。王帅和吴保全在面对记者的询问中，都明确坦诚是想把家乡的具体情况发布出去，寻找网络途径进行维权，即便是在具体的言辞上有所夸大或者讥讽，但是也绝对不会有故意捏造事实诽谤政府甚至是在网络上攻击政府行政行为的意思表示，至多这是一种权利被侵犯的诉求途径——不论这种被侵犯之权利是其假想的还是实际存在的。而我们的法院是如何认定两个人有这样的故意的呢?我们不得而知。

第三，犯罪的客体。犯罪的客体，虽然理论界有不同的声音，但是在笔者看来。所谓的客体就是指法律所保护的各种权益，也即法益(至少在本罪中是如此)，具体到刑法方面，也就是刑法所保护的刑法法益。而这种法益，包括自然人的、法人的、集体的甚至国家的。而在本罪中，我们从法条中可以看出一点端倪。首先在诽谤罪的整体设置方面，诽谤罪是归类在刑法第四章侵犯公民人身权利民主权利罪中的。其次，在诽谤罪的具体规定中，也把“社会秩序和国家利益”规定在内。可见，本罪的法益有两种，一种是对于公民权利的侵害大多数情况下造成的是公民人身权利，具体而言应该是公民的名誉权，而另一种则是有可能危及良好的社会秩序和国家利益。首先一个情况，按照中国政法大学何兵教授的观点：“诽谤罪的构成要件之一是‘破坏他人名誉。灵宝官方欲证成王帅的诽谤罪。首先必须证成国家机关有名誉权。而这恰恰是灵宝官方的命门——因为国家机关没有名誉权!”我国《民法通则》第101条规定：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。“按照这一规定，政府作为机关法人，似乎应当享有名誉权，但其实不然。政府的名誉既不受民法保护，也不受刑法保护，政府根本没有名誉权!民法上的名誉权是保护公民、法人在民事活动中的民事权益，而政府的公共管理活动不是民事活动，是政务活动，不受法律上的名誉权保护。其背后的道理在于，在法治社会里，批评政府不仅是人民的基本权利，而且是人民的神圣义务。只有让人民毫无顾忌的批评政府，才可能将政府牢牢地置于人民的监督之下，使人民的政府爱人民。”不仅如此，很多学者对此事通过网络、报纸等各种渠道都发表了自己的看法，但不论分析过程如何，得出的结论却是一样的。那就是作为政府机关，应该接受公民的批评，及时披露事实真相，而不能以所谓的影响政府的声誉等为由出人人罪。其次，具体到该两个案件中，有无侵犯到具体的个人的人身权利呢?笔者通读了两个案件

中的最初的几篇帖子，发现在王帅案中并没有涉及具体的被诽谤的公民，而在吴保全一案中，虽然吴保全在一片帖子中用几个叉号似乎隐晦的写出了一个人的名字，但是并没有一定的指向性，或者根本没有具体的指向性，而根据进二步的推论，我们只能得出这是一名国家工作人员的结论，而具体却不能知道，因此也不会涉及到具体的个人。那么既然无论从法律的规定上还是法理上，两个案件的所谓的“犯。限嫌疑人”都没有构成对任何人的权利的侵害，东胜区法院在给吴保全定罪中的诽谤政府罪，是否可以呢?通览刑法的规定，笔者更是找不出这样一个罪名。而另一个问题，两者有没有给社会秩序和国家利益造成严重的危害呢?这里我们要具体看待这个严重怎么解释了，或许一定程度的危害到社会秩序是有可能的，毕竟帖子的发出给相应的家乡的相关村民会造成一定的情绪上的影响而有可能进一步导致社会管理的被动，从而产生危害社会秩序的后果，但是如果说严重危害，似乎有些牵强。而在法官的自由裁量权范围之内，虽然可以这样定罪，一是控方很难提出有力的证据去证明这一后果，即便控方能够找到合适的证据，如何认定这个严重，法院难免会给人留下随便出入人罪的嫌疑。

第四，犯罪的客观方面。通俗的理解就是行为人的行为。对于行为人的行为，能否认定为诽谤行为呢?笔者认为显然是不能的。所谓的捏造，是指无中生有，凭空制造虚假信息或者虚假事实，而所捏造的事实，也应是有损于他人的社会评价的，具有某种程度的具体内容的事实。在这里应当指出的是，如果行为人散布的是真实事实，即便这种散布造成了损害他人名誉的后果。由于其不是捏造的事实，因此也不应定为诽谤罪。具体到该两案中，两个行为人在网上发帖散布的这种情况。是一个真实的事实还是一个虚假的事实这些都有待于进一步的了解和确认，而法院所做出的判决，也应该有这方面的根据，其中鄂尔多斯市的中级人民法院在裁定将案件发回重审的时候的一个用词就是“事实不清”，而重审法院在没有提出新的证据和事实的情况下，仅凭多出的“严重”两个字，就把吴保全的刑期从一审的一年提高到了重审的二年，是不妥当的。

至此，综合以上几点，显而易见，对于两个案件的定性，都是一种不合适，甚至有一种滥用职权的嫌疑，姑且不去讨论相关国家机关在这两个案件中的行为的性质问题，通过这两个案件的发生，留给我们的思考是：刑法，作为一国惩治犯罪保护人民之法，其目的究竟何在，其任务究竟何在，而作为社会的审判机关的人民法院，其所能使用的刑法的目的又是什么?通过对刑法之目的的思考，我们再来反观这两个所谓的诽谤罪。

二、诽谤罪的刑事立法目的分析

《中华人民共和国刑法》第一条开篇就明确规定了我国的刑法立法的目的：为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。无疑，任何一部法律都是统治阶级意志的一个体现，这是马克思主义的理论。非但如此，奥地利的社会学家贡普洛维奇也是这样认为：贡普洛维奇从社会学实证主义的立场去分析解释法律，实证主义认为，法律本质上是对国家权力的行使。而贡普洛维奇则为这种理论建构了一个社会学的基础。他指出，历史的主要动力是不同种族为了争夺权利和至上地位而进行的斗争。在这种斗争中，较强的种族征服了较弱的种族，并且建立了一种巩固和维护其统治的组织，这种组织就是国家，而法律则是实现政府目标的最主要的社会工具之一。贡普洛维奇指出，法律是从具有不同力量的不同社会族群之间的冲突中产生的一种社会生活的形式。法律的目的是通过运用国家权力来确立和维护强者对弱者的统治。根据贡普洛维奇的观点，法律的指导思想是维持和巩固政治经济以及社会上的不平等。任何法律都是不平等的体现。就这点而言，法律是国家权力的真正反映，其唯一的目的就是通过较强群体对较弱群体的统治来调整不平等的种族和社会群体之间的和平共处问题。没有国家就没有法律，因为法律在本质上就是对国家权力的行使。而对于自然法中所提倡的人权平等等概念。在贡普洛维奇看来，自然法以及不可剥夺的权利等概念是纯粹想象出来的荒谬产物，就像理性和自由意志一样是毫无意义的。那种认为法律所关注的是在人与人之间创立平等和自由的设想实际上是精神幻想的表现。恰恰相反，法律从一般意义上讲，乃是同自由和平等极为对立的，而且从法律的本质上讲。它也必定如此。笔者认为，贡普洛维奇所谓的法律实质上是同自由和平等相对立的观点乃是站在统治阶级和被统治阶级的立场上分析的，而在统治阶级内部，这种对立是不存在的，或者说在统治阶级内部。更多的是涉及到权利的一个平衡，而这种平衡，也是一种统治阶级内部的各种主体争取平等和自由的一个体现。正如我们常说的，没有规制也就谈不上自由。因此，法律的设置也是维护自由的实现，但这种自由不是统治阶级相对于外部的被统治阶级而言，而是相对于内部的主体而言。这些话和我们所接受的马克思主义的观点是不相悖的。当然，换个角度去思考的话，按照功利主义的观点，所谓的善恶之分，在功利主义者看来是以苦与乐为标准的，像边沁所指出的；自然把人类置于两个主宰——苦与乐的统治之下，只有这两个主宰才能向我们指出应当做什么和不应当做什么。他认为，政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福，最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准。约翰奥斯丁也信奉功利的生活哲学，他认为，功利原则是检验法律的最终标准。他说，一个拥有主权的政府的崇高意图或者目的便是最大可能地增进人们的幸福。因此，对于拥有大多数人作为统治阶级的政府，统治阶级所要做的，或者通过立法行政和司法等途径所反映出来的就是采取各种措施保证公民的幸福，保证公民的安全，而具体反映到刑事立法上则是保证无罪的人不受控诉和羁押，约束司法机关的行为，严禁利用职权来实现任何其他的目的，刑法的目的只有一个，那就是惩罚犯罪。保护人民。何谓犯罪，何谓正常的批评与建议，甚至何谓是对权益的一个正常诉求，这些都是需要司法机关认真去把握的。在追求一个人权平等的今天，更是要求司法机关严格执法。

但是贡普洛维奇的这种观点并不意味着国家内部的统治群体和被统治群体之间的关系在整个社会生活中是一成不变的。他认为，被统治阶级可以利用统治阶级所制定的法律中所规定的平等自由等权利而为了自身的解放而斗争。他认为，在这种斗争中，被压迫的阶级经常把理想的法律思想作为争取更多自由、更多平等的重要武器，这种武器是统治阶级锻造出来的，但被统治阶级却常常运用他来反对和摧毁统治阶级的统治。例如在与封建阶级的斗争中，资产阶级就曾诉诸普遍的人权自由和平等的观念。现在劳动阶级在扩大权利和增加经济权利的斗争中也运用类似的意识形态。贡普洛维奇强调指出，被统治阶级在争取解放的斗争中容易获得某些成功，但是他们那种充分自由和完全平等的终极目

标则从未实现过。在我们国家的政治体制之下，广大的人民群众才是真正意义上的统治阶级，而政府机关则是一种执行机关，他所执行的乃是统治阶级——全体人民——的决定。贡普洛维奇的这种沦述，具体到刑法上，在笔者看来可以理解成，其意指被统治阶级——犯罪分子——也有充分的权利去争取更大的自由和平等，而这些的前提则是在统治阶级(即人民大众)的统治之下。在符合法律规定的前提之中，寻求法律的帮助，保护自己的应有权益不被恶意侵蚀。

因此，作为刑事立法的目的，总的来说是为了维护统治阶级的统治和利益，打击犯罪，保护人民，但是维护统治阶级的统治并不意味着维护政府机关的管理，这是两个截然相反的概念。政府各级机关包括人民法院的各种行为是为统治阶级服务，其所谓的管理也不是以前的所谓的“牧民”而是一种服务于民，管理的目的是为了服务，立法的目的是为r更好地管理国家，调整人与人之间以及公民与政府之间的各种关系，而这最终的结果是服务于人民，我们国家正处在社会主义的初级阶段，而且这个阶段会持续相当长的一段时期。在这一时期，法治的发展和成熟，乃是一个重要方面。推进法治，逐步消除以往的人治观念。是我们的长期而艰难的目标。使我们的整个社会处于一个法治的氛围之下，那么公民的法治观念。权利观念也会变得更加凸显。而这反过来可以更进一步地促进我们的法治进程，英国著名宗教哲学家约翰·希克说：“如果一个人生活在埃及，巴基斯坦或者印度尼西亚的穆斯林家庭，那么他很可能成为一名穆斯林；如果一个人生活在西藏、斯里兰卡或者日本的佛教家庭。那么，他就很可能成为一名佛教徒；如果一个人生活在印度教徒家庭，那么他很可能成为一名印度教徒；如果一个人生活在墨西哥、波兰或者意大利的基督教家庭，那么他很可能成为一名天主教徒。”可见一个社会环境，生存环境对于一个人的影响是甚大的，而我们的国家在法治进程中，难免会出现诸多问题，但是只要有一个法治的氛围，相信每一个人都会成为一个为权利而斗争的人，而这，将会最大程度地促进我们国家的民主法制建设，也最终达到一个各方面和谐之社会。

诽谤罪的立法目的。或许我们不能很好地把握，但是其作为保护公民的基本权利中的人身权利(具体而言是名誉权)的目的是一定的，对于这样一项立法，更可以肯定的是，绝不是为了容易使我们的公民“因言获罪”的目的，更不是任何一级政府机关握在手中的一把“利剑”，为了达到某种其他的目的而随意运用之。这是同立法的目的。同人权法治的大方向相背离的，最终也将是被抛弃的。

三、慎重对待刑事处罚

一国刑事立法之后，何谓刑法之目的。何谓刑法之任务?刑法干预的度何在?这些都是值得我们思考的问题。而眼下，各类刑事案件的不断增长，公民对于诉诸法律保护的意识的不断增强给我们的刑事立法和司法提出了考验。刑法同每一个公民的关联程度，不仅仅因为刑法中刑罚的执行方式问题，而且在笔者看来，在某种程度上。还在于刑罚的实施意味着国家对于犯罪行为人的人格否定。虽然理论上是不会造成这样的结果，专家们学者们会说刑罚就是对行为人所触犯刑律之行为的一个惩罚，不会涉及到人格问题。他或她仍然具有一个健全的人格，但是现实中却不是这样，刑罚的实施不仅仅是一个对行为的惩罚，而更重要的是对于行为人的惩罚。不管理论上刑罚到底可以产生什么样的后果，在现实中，当行为人接受了刑法的处罚之后，其也便不再具有某种意义上的健全的人格，或者说是不完整的一个人格。而这所谓的某种意义，更多的指向于社会对于行为人的一个评价。也是鉴于此，最高院在前段时间发布的第三个五年计划里面明确指出：“配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序及法律后果。”应该说这是一个法治发展的进步，从另一个侧面也可以得出一个结论，那就是。最高院已经意识到刑事处罚的实施会对某些青少年产生连锁反应，而这个反应更多的是在于社会对相关有犯罪记录的公民的人格歧视方面。推而广之，其实这种效应在其他公民中也是存在的。因此。作为拥有刑事审判权的各级人民法院，在对每一个有犯罪嫌疑的人员进行法律上的宣判的时候。都应该采取一种谨慎的态度，严格按照法律行使自己的职权，严格依据罪刑法定的要求，遵守法官的职业道德，严禁出入人罪，更不能把赋予其上的审判大权变成一种铲除异己，平暴惩乱的工具。而王帅案和吴保全案的出现，也给我们指出了另一个方面的问题，那就是刑事立法反映的是广大公民的一个底线道德，而实际上刑事立法也是这样做的，作为审判机关的法院，在进行具体的司法审判的过程中，应该慎之又慎，严格把握法律的原意，严格执行法律的解释，不能随便扩张解释。因为作为监督者和主权者的人民，在他们看来，刑法就是法律的底线，更是民众是非善恶观念共识的一个集中体现，在现代民主宪政的要求之下，刑法是以公民是非善恶之共识为基础，尊重这种是非善恶之观念，不仅是民主宪政的要求，也是现代刑事立法正义性的要求。

在司法改革日益进行的今天，对于法院的审判权如何定位，仍是不断探讨的一个话题，但是不论怎么样定位，它的基本底线，维护公平正义，是不会改变的——因为这是法律的目的。