论自由心证的“自由”与“不自由”

魏凤娟

摘要：自由心证制度是在反对法定证据制度的基础上发展而来的，它符合人类认识活动的客观规律，较好地协调了认识现实世界的复杂多样性和最大限度发现案件真实的目的之间的关系，使得法官拥有判断证据证明力的自由获得了正当性和合理性。但同时由于人性的弱点以及非理性因素的影响，法官的心证自由又存在着被滥用的危险，需要通过种种限制性措施对其加以规制。

关键词：自由心证；自由：规制中图分类号：DF82文献标识码：A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.06.02

一、自由心证概述

(一)对“自由心证”这一术语的理解

概括地说，“自由心证即裁判者对证据的自由评价。”其核心是对证据证明力的自由判断。可以说，“自由心证是一个具有多重涵义的概念。”它可以表现为“一种主义”、“一种学说”或是一种原则，也可以作为一种证据制度。这在法、德、日等许多国家的诉讼法中都有明确规定；它还可以被理解成一种“判断证据的行为”。但“人们通常是从制度和观念的意义上来理解和阐述这个概念的。”自由心证的概念一般是在大陆法系的语境下使用的，英美法系并没有相对应的专门术语。但实际上，自由评价证据的理念在普通法国家有着更悠久的历史。正如达马斯卡教授所说：“尽管两大法系之间存在着框架性差异，但是，仍然存在着一种关于自由心证的理解，可以稳妥地适用于整个西方法律制度。”

(二)自由心证产生的历史

自由心证的实践最早产生于英国。公元13世纪前后，在神明裁判消亡的同时，英国和欧洲大陆的司法实践也开始分道扬镳。英国逐渐走向对抗制的诉讼模式，并在陪审团制度的基础上，形成了自由心证主义的传统。此后，“知情陪审团”向“不知情陪审团”转变，催生了大量的证据法规则，使英美法系的证据制度逐渐成型。而欧洲大陆则形成了以纠问制为基础的法定证据制度。其主要特征为：法律上预先规定不同种类的证据具有的不同价值，以及根据不同证据价值而来的法律效果，将证据的价值绝对化，对采证方式、证据能力和最终的事实认定也规定了严格的程序和要件。这种证据制度使裁判者的理性受到压制，不利于案件真实的发现，也在刑事诉讼中导致了刑讯逼供的盛行。

18世纪末到19世纪初，一方面由于产业革命和科学技术的迅速发展，以及由此带来的人类认识水平的提高给诉讼制度带来的了一场“证据法的革命”使得法定证据制度的缺陷更加凸显出来。另一方面，“资产阶级革命思潮所引发的人权和自由观念的勃兴，使得以残忍的、非人道的刑讯逼供为常态的法定证据制度成为众矢之的。”在这种历史背景下，法国在学习英国法律制度的基础上，率先以自由心证主义取代了法定证据制度，此后，其他欧陆国家也纷纷效仿，自由心证制度得以在欧洲大陆开花结果。

(三)自由心证的特征

自由心证作为一种证据评价的方式，其特点可以从以下几个方面来理解：第一，自由心证的适用阶段是诉讼的最终和决定性的阶段，即公开裁判阶段(庭审阶段)。第二，法律上不预先设定各种证据的证明力，而是由裁判者根据经验法则和逻辑规则能动自由判断。在自由心证制度下，各种证据的价值在法律上一律平等，也被称之为“证据价值平等主义”，裁判者在此前提下享有决定采用何种证据以及对这些证据的证据价值大小进行判断的自由，这是自由心证的实质精神之所在。第三，内心确信原则，心证的形成要以达到法定证明标准为前提，也即通过证据调查，法官判断证据、认定事实应达到内心确信的证明程度。

二、自由心证之自由

自由心证制度之自由是相对于法定证据制度来说的。因为法定证据制度对证据证明力严格加以规定的做法有着诸多弊端，才产生了对法官自由评判证据证明力的推崇。而人类普遍的认识能力为心证之自由提供了可能性和正当性，现实世界的复杂多样性使裁判者对证据证明力的自由评断成为必要。

对自由心证之“自由”的论述主要在以下3个方面展开：

(一)自由心证的理论支柱：人类普遍的认识能力

人类具有普遍认识能力的观念是自由心证制度的理论支柱。一般认为，每一个精神正常的成年人，其认识能力也是相差无几的。正如黑格尔所说：“对事实的认定就其本身来说，完全是一个一般的认识问题，这是每一个受过普通教育的人都能做的事。”法国的罗伯斯庇尔也谈到：“在法律复杂的地方，应用法律较为困难；但是判定事实是否存在的困难是与这点无关的。在一切国家里，在一切立法制度下，罪证都是属于事实的范围；借以发现罪证的概念和推理是相同的。为了看到和认知罪证所必须的能力也是相同的。”因此，在具体案件的评判中，如果据以裁判的证据事实相同，那么不同的人运用其认识能力做出的判断也应该是大体一致的。人类共同的认识能力为裁判者自由判断证据的证明力提供了正当性和可能性。因为裁判者按照人类日常生活中习以为常的认识方式去评判证据的证明价值，与其他人的认识结果并无太大差异，比较容易为社会所接受，而产生公信力。

法定证据制度试图以立法者的理性来抑制法官恣意，将立法者置于超出常人的智者的地位，体现了对裁判者认识能力的不信任。但实际上从我们以上的分析中得知，立法者与司法者在判断证据证明力的能力上并没有什么差别，那么以规则的方式预先确定各种证据证明力的做法也就有失合理性。可以说，自由心证制度以人类普遍的认识能力作为理论基础，对证据的证明力进行自由判断，遵循了人类认识的基本规律，更有利于案件真实的发现。虽然在上个世纪90年代初期，人类具有普遍认识能力的观念受到了来自哲学和心理学上的不同形式的抨击，但这些观点迄今尚不足以动摇自由心证的根基。

(二)自由集中体现在对证据证明力的判断上

对证据的证明力进行自由判断是自由心证制度的本质和核心。“证明力是指证据对于案件事实的证明所具有的实质上的价值”，即证据对于案件事实的存在，有多大程度的证明作用。从性质上来说，证据的证明力要解决的是对案件有关事实的判断、认定问题，很显然它是一个事实问题，其大小应由法官根据个案中的具体情况依据经验法则和逻辑规则进行独立判断；从证明力存在的依据来看，它与证据的关联性密切相关。一般来说，证据事实与待证事实的关联性越大，证据的证明力就越大。

证据事实与待证事实间的这种关联关系有以下几个方面的特征：

首先，它是客观存在的，是不以人的意志为转移的，它只能被认识，而不能被创造。但法定证据制度下的一些规定，如将证据的价值划分为完全证据、半证据和不完全证据三个等级，并规定两个半证据的证明力即可等同于一个完全的证据等，很难说有什么合理陛，而只是企图以量化的方式人为地将证据的证明力固定下来，无视证据与待证事实间的客观联系，是极其荒谬的。

其次，这种关联关系具有复杂性和多样性。现

实世界中各事物之间联系本来就是错综复杂的，案件的具体情况也常常以出人意料的方式发生，复杂多变的社会关系也可能会使两个原本互不相干的事物之间突然发生某种联系。规则是无法包罗万象的，而法定证据制度恰恰“忽视了现实状况的复杂多样性和规则制定者的理性有限性”，对证据价值严加规定，压制司法者的理性，造就了“自动天平”、“自动售货机”式的裁判者，是不可能更好地实现发现真实的目标的。另外，成文法的滞后性与不断发展的客观事实也存在着不可调和的矛盾，如果赋予裁判者以评断证据的自由，那么裁判者可以针对具体案件中的情况进行具体分析，可以有效弥补成文法的这种缺陷。

再次，这种关联关系在“许多情况下还具有较强的隐蔽性，甚至欺骗性，即它并非都以能够让人一目了然地方式存在着，它常常与许多伪装以及干扰因素并存。”在这种情况下，赋予审判者以评断证据价值的自由就显得尤为重要。裁判者可以充分发挥其认识主体的作用，运用理性和智慧对具体事实去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里，以便从感性认识上升到理性认识，揭示事物的本质，准确认定案件事实。

从以上的论述可以看出，裁判者对证据证明力的自由判断有其必要性和合理性，相比法定证据制度，它能有效地缓解成文法的滞后性和现实状况的复杂多样性之间的矛盾，弥补法律漏洞；能更好地实现发现案件真实的目的。如果说对证据证明力进行判断的活动也有其内在的规律性，那么无疑“自由是证据证明力判断活动中的客观规律”。

(三)“自由”是一种较好的选择

纵观历史上出现的3种证据制度：神示证据制度、法定证据制度和自由心证制度，可以清晰探求到贯穿其间的两条发展主线：一是随着人类认识能力的提高，裁判者的理性也逐渐受到重视；二是如何抑制裁判者的恣意是证据制度予以考虑的重要方面。但在如何抑制裁判者的恣意上，不同的证据制度采取了不同的方式。其中，法定证据制度是通过法律的硬性规定直接剥夺法官判断证据证明力的自由，来防止法官恣意裁判的。客观地说，这种方式在当时的历史条件下，曾发挥过一定的作用。但随着历史的发展，人类认识水平不断提高，法定证据制度的弊端也越来越明显。自由心证制度是在直接批判法定证据制度的基础上发展而来，克服了法定证据制度的一些弊端，赋予法官以判断证据证明力的自由，但却容易导致裁判者恣意裁判的结果。哪种方式更好?证据制度发展的历程已经清楚地表明，直接否定法官判断的自由并不是抑制法官恣意最好的方式；肯定裁判者的自由心证。并设计严密的程序对其进行规制，无疑是一种较好的选择。实践表明，“科学的程序能够在很大程度上遏止恣意裁断的源头。”对此，学者汪建成和孙远在其论文中用一个简单的类比，极其形象地说明了这个问题：“流动是水的本性，若是一味封堵，不但不能改变这一本性，还要冒决堤的危险；高明的作法是正视这一流动的现实，对之加以疏导，才能避免洪水泛滥。在这里，正确的疏导便体现了程序的作用。”因此对心证自由可能带来法官恣意裁判的问题，正确的作法应该是正视证明力判断活动的本质性规律——自由，并以良好的程序来避免其可能存在的弊端，以使其能够“成功地达到并维持极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡”，这是一个制度成功的标志之所在。

三、自由心证之不自由

前面笔者也谈到，尽管自由心证有其必然性和合理性，但由于人性的弱点以及非理性因素的影响，法官的心证自由存在着被滥用的危险。正如顾培东所说：“‘自由解脱了法官心证的某些外在约束，却为法官的任意行为设定了一定的合法前提；‘心证使法官的良知和判断力得到了实际的运用，但心证过程的主观性以及法官的心证能力的差异无疑将削弱其对客观事实的决定力。”这就要求我们在肯定法官心证自由的前提下，应当通过种种配套措施以及良好的程序对其加以规制。

从自由心证制度产生之初到现在的发展历程来看，不论是传统自由心证还是现代自由心证，也都意识到了这样一个问题：自由心证既有“自由”的一面，也有“不自由”的一面。而且这种“自由”从自由心证产生之初就不是绝对的自由，最早确立自由心证的1808年《法国刑事诉讼法典》中就要求陪审官在进行自由心证时应“深思细查”、本着“良心”和“理性”为之。只是当时的自由心证制度并不要求法官或陪审官公开他们的心证过程，即“秘密心证”，这使得裁判者对法律所要求的“良心”和“理性”的标准不够重视，而给人一种似乎是绝对心证自由的假象。这说明当时的自由心证更强调自由的一方面，对其的规制措施不完善。而现代的自由心证则更注重在自由和规制之间寻找恰当的平衡，进一步完善了对自由心证的规制体系。

自由心证之“不自由”主要表现在以下几个方面：

(一)证据裁判原则

证据裁判原则，又称证据裁判主义，是指对于诉讼中事实的认定，应依据有关的证据作出；没有证据，不得认定事实，这是证据法的帝王条款之一，也是自由心证制度的基石。证据裁判原则包括3个方面的内容：一是对事实问题的裁判必须依靠证据，没有证据不得认定事实。而自由心证是法官对证据证明力的自由判断，没有证据也就谈不上自由心证的问题，因此从这个角度说，证据裁判原则是自由心证的前提。二是作为裁判基础的证据必须具有证据资格，它构成了对自由心证作用范围的限制。这一点将在下面具体论述。三是裁判所依据的必须是经过法庭调查的证据。因此。可以说，“证据裁判主义的大前提从一开始就决定了自由心证不可能是绝对的自由。”它构成了对自由心证的前提性限制。

(二)证据能力

证据能力，也就是证据资格，没有证据资格的材料不能作为证据使用。也就是说，并不是所有与案件事实有关联的证据材料都能在诉讼中作为证据使用，有些证据即使证明力很强，如果不符合法律规定的条件，也一样会被排除。从这个意义上来说，证据能力与证明力不同，后者属于事实问题，而证据能力则明显是一个法律上的问题，它构成了对自由心证作用范围的限制。

在英美法系国家，证据能力被称为证据的可采性。可采性规则数量很大，几乎构成证据法的主体。对证据的可采性，法律一般仅从否定的方面进行规定。它包括两方面的内容：一是相关性规则。即除法律另有规定外，所有具有关联性的证据都是可采的，没有关联性的证据不可采纳。二是证据排除规则。应受排除的证据除了不具有关联性的证据外，还包括虽具有关联性，但出于公共政策、价值、利益等方面的考虑而予以排除的证据。如非法证据排除规则、意见证据规则等。这些对证据可采性的规定，对裁判者的自由心证形成了预先的规制。而从另一方面来说，正是陪审团“高度自由的事实认定活动”才催生或强化了普通法上大量的证据法规则。

大陆法系对证据能力的规定一般也包括两个方面，即严格证明法则和证据禁止。根据严格证明法则，只有经过合法调查的证据，才能取得证

据能力。证据禁止包括证据取得禁止和证据使用禁止，类似于英美法系的证据排除规则，但在司法实践中违法取得的证据并非当然予以排除，也并非当然不能使用，法官可以根据具体情况予以自由裁量。从这一点可以看出大陆法系在证据排除的效果上远逊于英美法系，也就是说，大陆法系在证据能力上对自由心证的规制效果并不是很理想。因此今后在完善我国证据方面的规定时，在借鉴大陆法系自由心证模式的同时，可以适当吸收英美法系证据法中的可采性规则，以进一步完善对自由心证的规制体系。

(三)经验法则和逻辑规则

经验法则，是指人类以经验归纳抽象后所获得的一般性知识或法则，它以事实的盖然性作为其内容。经验法则在自由心证制度下的一个重要作用就是其构成推理中的大前提，它是我们斟酌某一证据材料是否可信的一个评价依据。逻辑规则的内容有“同一律、排中律、矛盾律、充足理由律，其作用主要是提供了以经验法则为根据从既知事实推导到未知事实的推理工具。”自由心证制度下法官运用证据查证案件事实是一个思维操作的过程，而科学的逻辑法则对这个思维操作过程具有重要的规范作用，它关系到认定案件事实的准确性和合理性。经验法则和逻辑规则是法官对证据证明力进行判断的基本依据，它们构成对法官心证自由的内部限制，法官不能违背经验法则和逻辑规则而恣意裁判。

(四)证明标准

证明标准是证据证明事实的程度，即法官认定事实所必须达到的最低心证限度。证明标准是对自由心证制度的又一内在制约。法官自由心证的结果必须接受证明标准的衡量，否则将无法对案件事实做出判断。两大法系国家在民事诉讼中的证明标准是不同的，在英美法系是优势证明标准，而大陆法系以高度盖然性为标准。笔者认为，鉴于我国目前法官的整体素质偏低，在一般的民事案件中借鉴大陆法系的高度盖然性标准，更有利于约束法官的自由裁量权，维护公平和公正。而且，高度盖然性的标准与人们的日常生活经验一致，也更有利于实现发现案件真实的目的，增强判决的可接受性。

(五)心证公开

心证公开是现代自由心证制度的重要特征。其内容包括心证过程的公开，心证结果的公开和心证理由的公开，其中尤以心证理由的公开最为重要。在判决书中详细写明心证产生的理由可以使法官心证的形成过程客观化、表面化。这在客观上可以对法官产生一种威慑，使其在进行心证时更加谨慎，自觉运用经验法则和逻辑规则进行论证，确保自己的心证建立在科学和良知的基础之上，从而有利于形成科学、合理的心证。

在我国的审判实践中，裁判文书中的判决理由部分往往写得比较简单，说理不充分或没有针对性，或缺少法官根据现有证据认定案件事实的逻辑过程，有的甚至在阐述已认定的事实后便直接作出了裁判结论，对判决的理由一笔带过，导致判决缺乏实质上的说服力。因此，为了保障法官心证的客观化和合理化，今后应在我国的司法实践中进一步强调判决书说明理由制度的贯彻和实施。

以上从5个方面阐述了对自由心证制度的主要规制措施，但需要说明的是上面的列举并未穷尽所有的内容。对自由心证的规制是一个涉及面广泛的体系，如司法的独立性和中立性原则、直接言词原则和辩论原则以及上诉制度等都是对法官心证自由的制约，在此不再具体论述。

四、结语

综上，自由心证制度是在直接反对法定证据制度的基础上发展而来的，它符合了人类认识活动的客观规律，较好地协调了现实世界的复杂多样性和最大限度发现案件真实的目的之间的关系，使得法官判断证据证明力的自由获得了正当性和合理性。但同时由于人性的弱点以及非理性因素的影响，法官的心证自由又存在着被滥用的危险。因此应在肯定法官心证自由的基础上，通过种种配套措施以及良好的程序对其进行规制。用孔子的一句话来概括自由心证制度的精神颇为恰当，即它要求司法者在认定事实时做到“从心所欲，不逾矩。”

具体到我国，对是否应该在法律中确立自由心证制度的问题，我国理论界长期以来一直存有争议。但考虑到自由心证制度的合理性和正当性以及两大法系国家均已承认它的合法地位，笔者认为，现在讨论应不应该的问题已然没有多大意义，在肯定自由心证的同时怎样完善自由心证的规制体系，使其适应我国的法律土壤，这才是我们应该重点予以考虑的问题。首先，鉴于我国与大陆法系历史和文化的渊源，借鉴大陆法系国家的自由心证模式应该较为合适，同时合理吸收英美法系证据法中关于证据可采性的规定，完善证据能力规则。其次，在法律中明确确立自由心证制度，使自由心证获得名正言顺的地位。强调法官在判断证据证明力方面是自由的，但同时应依据经验法则和逻辑规则进行自由心证。再次，考虑到我国法官素质的参差不齐以及实践中法官自由裁量权较大的状况，应进一步建构和完善对自由心证进行规制的体系。例如应确立证据裁判主义的原则；进一步完善通过证明能力对自由心证进行规制的规定，特别是证据排除规则；立足我国的司法现状，在一般民事案件中确立高度盖然性的证明标准，同时进一步完善关于判决理由的说明制度，让心证公开制度真正落到实处。