民族法学三十年

李　鸣　李　剑　周　强

党的十一届三中全会后，尤其随着1984年《民族区域自治法》的颁布实施和2001年《民族区域自治法》的修正，中国的民族法制建设和民族法学研究高潮迭起，成就突出，贡献巨大。本文拟将民族法学30年来的研究动态及相关成果加以回顾和总结，并以此纪念改革开放30周年。

民族法学是以民族法为研究对象的法学学科，而“民族法”本身即存在广义和狭义的理解。广义民族法的研究范围非常广泛，它包括多民族国家调整国内民族关系的法律制度，包括国际法中解决民族问题、调整民族关系的原则和规则，还包括少数民族群体调整族内事务的地方性规范等。广义上的民族法不仅有一个广阔的空间维度，还包含着一个时间上的维度——历史上的民族法也是广义民族法学研究的对象。狭义的民族法一般指由国家制定或认可、调整国内民族关系的现行法律，现行民族法制是我国民族法学研究的核心内容，但又并非唯一的内容。有学者将民族法学的研究对象分为“核心研究对象”和“外围研究对象”两大类，前者指调整国内民族关系的现行法律，而后者则包括中国的民族政策及其法律化、民族法史、少数民族习惯法、国际法中涉及调整国内民族关系的原则或规则等。上述分类科学而合理地概括了中国的民族法学所指向的研究对象（广义上的“民族法”），同时厘清了这些对象之间的逻辑关系和学术定位。本文参照此分类，对30年来的相关成果及研究方法加以评述。

主要研究内容及成果

中国是一个统一的多民族国家，民族区域自治制度是解决我国民族问题的一项基本政治制度。现行民族法制即广义上的民族区域自治法体系，指由国家制定或认可的调整民族关系的法律规范的总和。其规范体系包括以下三部分：一是以《民族区域自治法》及其《实施细则》、自治条例、单行条例、变通规定、补充规定等专门的民族法规为其体系的基础；二是以《宪法》和其他法律关于民族区域自治的规定为其体系的绝对逻辑结构；三是以凡涉及民族自治地方的所有法规和规范性文件的有关规定为其体系的相对逻辑结构。现行民族法制是中国民族法学的核心研究对象，民族法学界对这一领域展开了深入和广泛的研究，并为这一制度的丰富和完善作出了重要贡献。30年以来，国内现行民族法制的研究成果可以分为以下几类：

法律解释类著述。此类著述主要是对以民族区域自治法为核心的国家现行民族法制的语义分析和逻辑分析。1984年国家颁布《民族区域自治法》，对其进行法律解释和简单学理分析的相关著作随之诞生，比较有代表性的如陈云生、于宪等人的《民族区域自治法简说》、史筠的《民族法制研究》和《民族法律法规概述》、张尔驹主编的《中国民族区域自治的理论和实践》和《中国民族区域自治史纲》、杨侯第主编的《民族区域自治法教程》、吴宗金主编的《中国民族法学》和《中国民族立法理论和实践》等。这些著作多为教科书或有教科书式的理论框架和体例，后来的著作不断吸纳并体现新制定的配套法律法规及相关的研究成果。此外，周健的《新时期中国民族政策研究：新方法解读<中华人民共和国民族区域自治法>》则从法律政策学的角度对民族区域自治法进行了研究，这是较有新意的著作。2001年全国人大常委会对《民族区域自治法》进行修订后，还出现了一些释义类著作，如敖俊德的《中华人民共和国民族区域自治法释义》、陈云生的《<民族区域自治法>释义》等著作，通过对民族区域自治法具体条文的释义和对关于法律修改的相关文件的介绍，对深入宣传民族区域自治法发挥了良好的作用。

立法和法律修改建议方面的研究。较有代表性的著作如陈云生的《中国民族区域自治制度》，作者依据2001年修订后的《民族区域自治法》,从宪法学的视角来分析民族区域自治制度的修订；王戈柳主编的《民族区域自治制度的发展:<民族区域自治法>修改问题研究》，则从规范和实证两个角度详细地阐释了2001年修订的《民族区域自治法》对发展和完善民族区域自治制度的重要作用；吴仕民主编的《新时期民族区域自治制度与法制建设》，从依法治国进程中加强民族法制建设、民族区域自治法的修订和实施等几个方面，探讨了在新时期如何促进民族区域自治制度与法制建设的问题；吴宗金则在《民族区域自治法制的思想理论与实施机制》一文中指出，民族区域自治制度的法律监督机制建设，应包括上级国家机关的“配套法规”建设机制、民族自治地方的“配套法规”建设机制、自治机关行使自治权机制、民族自治地方的上级国家机关的职责机制、有关各项基金和资金状况及运行监督机制、民族区域自治法贯彻实施的实体监督机制等。

民族区域自治制度在少数民族地区的实施问题研究。这类著作大多涉及民族区域自治制度在少数民族地区实施效果的实证分析，有代表性的包括江平、李佐民、蒋坚永的《西藏的民族区域自治》，张锡盛、朱国斌等的《民族区域自治在云南的实践》,吴仕民的《西部大开发与民族问题》,孙兆文、苏利娅的《民族区域自治与蒙古族的发展进步》,阿地力·哈力克的《新疆和平解放50年——兼论民族区域自治在新疆的实践》等。

民族区域自治地方配套立法研究。民族区域自治地方立法是我国现行民族法制的重要组成部分，较有代表性的著作如张文山的《突破传统思维的瓶颈：民族区域自治法配套立法问题研究》，该著作主要分析了民族区域自治的背景、民族区域自治法配套立法的模式选择、民族区域自治法的立法解释、民族区域自治法的特别立法等问题。此外，来君在《论地方民族立法》一文中分析了民族自治地方的立法原则问题。徐合平则撰文指出，民族区域自治地方立法的“民族性原则”即在立法程序上保障自治民族成员的参与权，同时在自治法规的内容上体现民族性。

少数民族法律史是中国民族法学重要的外围研究对象，中国自古就是一个多民族国家，从夏商周以来的历代王朝为了民族统治和管理的需要，制定了一系列调整民族关系的法律规范，也形成了相对稳固和成熟的民族立法思想；与此同时，各少数民族建立的割据政权或地方政权也多根据本民族的特点制定了一系列的法律规范。这些民族立法基于中国特有的文化基础、民族构成、族际关系和民族特点而产生，共同构成了内容丰富、特色鲜明的古代民族法制，为今天的民族立法留下了无法替代的宝贵历史经验，具有重要的研究和借鉴价值。

以中国民族法律史为对象且较为深入、细致的研究起步于上世纪80年代，一批法学、历史学和民族学者通过辛勤耕耘，在这个领域取得了丰硕的成绩。从研究成果来看主要有两类：一是对民族法制相关历史文献资料的收集整理，研究者或将汉文古籍中与民族法制相关的内容加以点校、汇编，或将少数民族语言记载的法律文献进行翻译、汇编，主要成果有：由罗致平编译的《一六四零年蒙古—卫拉特法典》，由（苏联）E.克恰诺夫俄译、李仲三汉译的《西夏法典》，由周润年与喜饶尼玛译注、索朗班觉校的《西藏古代法典选编》，由杨一凡、田涛主编、张冠梓点校的《中国珍惜法律典籍续编·少数民族法典法规与习惯法（上、下）》，由方慧主编的《中国历代民族法律典籍》等。

另一类则是针对民族法制史的专门研究，这类著述中，徐晓光的《中国少数民族法制史教程》、李鸣的《中国民族法制史论》和《中国近代民族自治法制研究》，对中国古代及近代民族法制的整体概貌进行了梳理。而更多的著述则是针对某个朝代、某个民族或专门问题的研究，如于豪亮对秦代民族立法的研究，邓奕琦对北朝法制的研究，曾代伟对于北魏律及金律的研究，史金波对西夏法典的研究，张晓辉对南诏国与傣族法制的研究，潘世宪的《蒙古地方民族法制史概要》，吴海航对元代“约孙”与“大扎撒”的研究，胡兴东对元代民事法律制度的研究，苏钦对于唐明律典中“化外人”条及清代“苗例”的研究，刘广安对清代民族立法的研究，杜文忠对清代治边法制的研究等。这类研究以法典和各类史料的文本为基础，主要运用法学和历史学的方法，对相关文本进行考释，并在此基础上展开分析和论述、着重阐释少数民族法制发展变化的规律性的同时，揭示少数民族对中华法制文明的贡献。在各类考古发现和文献资料不断被发掘，各种少数民族文献不断被整理、编译，而民族法律史学的研究方法又不断更新的背景下，少数民族法律史研究的许多空白被弥补。

少数民族习惯法是中国民族法制的重要内容，它非由国家政权制定，而是产生于各民族的经验生活之中，其主要的表现形式也非成文法典，而是口耳相传。习惯法是与国家法相对应的另一个范畴，对它的研究代表着对民族民间“自生自发”的规范和秩序的关注。改革开放以来，中国的政治、社会与文化迅疾变迁并呈现出多元化的倾向，与此同时，法学研究的视野也不断开阔，法学家在“眼睛向上”、“眼睛向外”的同时开始“眼睛向下”，从社会实际出发，在重视国家法研究的同时，非国家法的功能、地位也逐渐受到关注。研究少数民族习惯法对于民族法制建设具有重要意义。

由于习惯法在形式和内容上的特殊性，相关学者的研究方法和路径较为广泛，其研究成果大致可分为以下几类：其一为资料整理和田野调查报告类，此类成果多以规则汇编或案例汇编为表现形式，具有习惯法研究的基础性价值，例如广西壮族自治区编辑组编辑的《广西少数民族地区碑文、契约资料集》，杨锡光、杨锡、吴志德整理、编译的《侗款》，黄钰辑点校的《瑶族石刻录》，张济民主编的《渊源流近———藏族部落习惯法法规及案例辑录》，海乃拉莫、曲木约质的《凉山彝族习惯法案例集成》，周相卿主编的《融水苗族埋岩古规》，徐晓光主编的《法律多元视角下的苗族习惯法与国家法———来自黔东南苗族地区的田野调查》，陈金全、巴且日伙主编的《凉山彝族习惯法田野调查报告》等。其二，研究成果是对少数民族习惯法的概述性研究，这类研究通常建立在对实地调查资料的分析之上。其中范宏贵的《少数民族习惯法》，徐中起、张锡盛、张晓辉的《少数民族习惯法研究》，高其才的《中国少数民族习惯法研究》从总体上对中国的少数民族习惯法进行了介绍；更多的学者则以某个民族为单位开展研究，相关著述如杨怀英主编的《凉山彝族奴隶社会法律制度研究》，俞荣根主编的《羌族习惯法》，徐晓光、吴大华的《苗族习惯法研究》，冉春桃、蓝寿荣的《土家族习惯法研究》，杨经德的《回族伊斯兰习惯法研究》，高其才的《瑶族习惯法》，陈金全主编的《彝族、仫佬族、毛南族习惯法》等。与上述成果相比，第三类研究则更偏重于理论建构，研究者试图通过对少数民族习惯法的解析、探讨诸如法的起源和发展、法的本质、纠纷的解决方式，国家法与习惯法的关系等法理学命题。相关成果如王学辉的《从禁忌习惯到法起源运动》，张冠梓的《论法的成长——来自中国南方山地民族法律民族志的诠释》，李可的《习惯法：一个正在发生的制度性事实》，杜宇的《重拾一种被放逐的知识传统———刑法视域中“习惯法”的初步考察》，方慧的《少数民族地区习俗与法律的调适》，李鸣的《羌族法制的历程》等。

基本理论研究

综观30年的研究成果，尽管在表述或理解上仍存在着不少细微的差异，但总的来看，学界已基本形成共识。如对“民族法”的定义问题上，一个基本的共识是，（广义上的）民族法是“多民族国家内部调整民族关系的法律”。再如，在民族法的基本原则问题上，尽管不同学者的表述有简有繁，侧重点也有所差异，但维护国家统一，加强民族平等、民族团结和各民族共同繁荣，始终是民族法不能忽略的基本原则。此外，在民族法的研究对象方面，有学者指出，中国的民族法学已开拓了“民族法学的基本理论”、“民族法制”、“民族区域自治”三大领域；另有学者则从民族法研究的目的论出发，认为相关研究可分为两大方面：一是对民族法自身的客观发展规律的研究，包括民族法的产生、发展、消亡、制定、执行、遵守等问题；二是对现实的民族问题及其法律制度，以及民族法的地位和基本原则等的研究；还有学者则从民族法的学科体系的角度，提出其研究对象应包括民族区域自治及其法律制度的研究，少数民族传统法律文化的研究，民族地区法制建设的研究等。

30年来，尽管民族法学在基本理论研究方面取得了不少成绩，也为学科发展作出了重要的理论支撑，但就相关成果而言，无论与其他学科做横向比较，还是与本学科内部一些关于民族法专门问题的研究成果做比较，研究都尚显疏浅和不足。具体表现为理论深度不够、逻辑性和体系性不足、阶段性成果匮乏、进步缓慢等。造成这些现象的主要原因有两点，其一是与哲学、民族学、社会学、经济学等相关学科的联系不足，同时对国内外法学研究前沿的成果关注不够，从而导致视野狭窄，在理论建构上往往“就事论事”，停留于制度和规范的表层；其二是缺乏实地调查和实证研究，因为不了解民族地区现实的社会、经济和文化状况，在理论建构时只能“纸上谈兵”，对国家民族立法、执法和司法工作的对策性理论研究还很缺乏。

研究方法是民族法学基本理论研究中极为重要的组成部分。30年来，民族法学的研究方法不断更新，研究领域不断拓展，理论深度也得到不断提升。

首先，包括民族区域自治法学在内的现行民族法制研究主要以法学方法为研究手段。研究者对现行民族法制当中的概念、规则和原则的含义加以解释，对规范的逻辑体系、逻辑关系、层级和效力范围加以说明和分析，考察并批评规范之间的逻辑矛盾或不同规定之间的不统一，指出现行民族法制在具体实施、法律责任等方面的规定的欠缺，并提出相关的立法和法律修改建议。同时，相关学者也运用广义的法学方法开展研究，包括对现行民族法制的价值评价、政策分析、比较法研究，考察民族法制在少数民族地区的实施状况等。其次，对于民族法制史的研究也以法学的方法为基础，研究者在对相关文本进行发掘、考证或译注的基础上，对于中国古代的民族法制进行法律解释，对法典的形式和内容加以分析，探寻立法者的立法意向和目标，对不同时代或不同政权的民族法制进行纵向和横向的比较研究，对各个民族法制的特点、立法上的得失、法律的移植与借鉴等问题进行分析和探讨。再次，对于少数民族习惯法的研究也立足于法学方法，研究者站在“法学家”的立场，无论案例分析还是“文化解释”，始终不脱离“规范的核心”，他们关注习惯法规范的表现形式、内容、特点、运行状况、价值目标，探寻法的起源、发展，法的本质，法与其他规范的关系等命题，从而与人类学立场上的秩序与规范研究在旨趣上呈现出一定的差异。

历史学方法对于中国的民族法学研究、尤其是中国民族法律史研究具有重要的借鉴价值。

所谓“历史学方法”是一个极为宏大的命题，古今中外历史学方法论的发展已极为繁复，本文所指的历史学方法，仅指民族法学研究曾加以吸收和借鉴的史学方法。上世纪90年代以来，随着学科融合之风日盛，不少法律史研究者纷纷开始重视瞿同祖、陈顾远等先辈早就曾经强调的“法律实效”、“拓宽视野”等问题，此后产生的研究成果也日渐透出社会学或历史人类学的意味。如李鸣的《碉楼与议话坪：羌族习惯法的田野调查》即在充分利用正史的同时强调对神话传说、民歌民谣、民间谚语、民间故事、口头规则等口述历史材料，石刻碑文、土司衙门、端公法器等实物，家谱族规、契约、村规民约、诉讼档案等文献资料的同等重视和综合利用。同时，这些新作在关注点上也较为广泛，除了研究民族法制的静态规范本身，也研究制度的运行状况和社会效果，同时还考察促使规范形成的“历史—权力”格局及文化背景等因素，较有代表性的著作如梁聪的《清代清水江下游村寨社会的契约规范与秩序》，徐晓光主编的《法律多元视角下的苗族习惯法与国家法：来自黔东南苗族地区的田野调查》等。

动向及前瞻

综观30年来的民族法学研究，总的趋势是研究领域不断拓展、理论深度不断增强、研究方法不断更新，各类研究越发强调“问题意识”，主张模糊学科界限，打破学科壁垒，广泛综合、借鉴多种理论和方法来分析问题。近年来，除现行法制研究、民族法律史和习惯法研究等民族法学的“传统领域”外，一些学者又根据国际国内的法律动态及法学研究的动向跨入了新的研究领域。如20世纪90年代以来，一系列旨在保护少数人权利的宣言、公约陆续在国际社会出台，中国政府也通过加入国际人权公约、国内立法和政策调整等方式逐渐加强对于少数人权利的保护力度。在此背景下，一些学者开始站在“人权”的角度研究少数民族权利保障的问题，与一般意义上的现行民族法制保障少数民族权利的研究有所区别，“少数民族权利保障”的视角直接以“人权”和“权利”为出发点和关注对象，这类研究探寻少数人权利存在的法理基础，评介与此相关的国际宣言、公约、案例法等法律文件，考察权利存在的现状，分析权利保护的法律机制及其他机制是否存在、是否合理、是否健全等。另外，国家法在民族地区的实施问题也是近年来民族法学研究新的关注点，研究者站在法律多元的立场，检视国家法的实效，反思国家法的运行困境，思考国家法与习惯法的“调适”等问题。此外，研究近年来国际民族法制与政策的立法动向和理论成果，寻找中国的民族区域自治可资借鉴的内容，这也是民族法学研究的新领域。例如，俄罗斯在民族文化自治方面的立法经验，加拿大、澳大利亚等国多元文化主义的立法与政策实践，均有待于我国民族法学研究者的进一步介绍与分析。

在看到民族法学研究可喜动向的同时，我们也必须认识到本学科的诸多不足，譬如在许多研究领域均存在的学理深度不足、理论创新不够、视野狭窄、第一手资料欠缺、问题意识不强等弊病。不仅如此，在民族法研究者内部甚至还存在着国家立场和民间立场两种路径之间的断裂，关注现行民族法制的研究者易于站在国家法的立场贬低民族习惯法的秩序功能和文化价值，同时对习惯法的结构、机理和意义往往疏于深究；而习惯法研究者则易于忽略国家法制的大背景，过分强调法律的地方性和保守性，从而将习惯法置于难以与国家法融合的对立位置。民族法学研究者必须首先突破由于知识领域的限制所造成的话语对立，只有充分关注“广义民族法”的方方面面，才可能更好地对当下的民族法制建设作出学理上的贡献。

与民法学、刑法学等传统法学学科相比，民族法学在研究对象上更具广泛性和分散性，在研究方法上更具多样性和综合性，民族法学的这些特性不仅不是阻碍其作为一个独立学科存在和发展的理由，反而应当是民族法学对于中国的法学研究在思路上和方法论上的独特贡献所在。法律规范和法律科学始终需要面对理念、应然和实然三个层面的拷问。20世纪中期以后，西方法理学“综合法学”的思潮即反映了20世纪以来法学研究的综合性和边缘性的总趋势，它在内容上强调对自然法学、分析法学和社会学法学的融合，主张法是价值、形式和事实的统一；在方法论上则倡导运用法学、哲学、历史学、经济学、社会学、文化人类学等学科的方法研究法律现象，形成“综合性”的法律观念、法律哲学和法学体系。当代西方综合法学的思潮对于中国的民族法学研究具有很好的启示意义，由于民族问题和民族关系的处理具有综合性、复杂性与特殊性的特点，因此在治理方法不宜囿于一种单一的规范；与此同时，划定一个单一的研究对象，或者限定于一个单一的研究方法，都不利于民族法学眼界的拓宽、功能的发挥以及学科的繁荣。实际上，中国当下的民族法学研究正在吸取了国内外法学研究前沿的一些成果，无论法学与历史学的合璧，还是法学与社会学、人类学的交叉，甚至“法律政策学”研究理路的出现，均反映了我国的民族法学研究30年来在理论上和方法上的发展和突破，同时也反映了中国的民族法学正逐步建立起开展国际对话与交流的学术平台。