良性违宪也会引发社会危机

最近，《凤凰周刊》发表了《通钢事变》的封面报道，报道了吉林通化钢铁公司因为股权问题，打死新任总经理的事件。学者陈永苗发表评论文章《从通钢事变看国企改革的违宪性》，认为“二十多年的改革在一定程度上就是一个不断违反现行宪法和法律，推动其政策的过程”。文章还回顾了在1996和1997年中国宪法学界曾发生有关良性违宪的争议。所谓良性违宪，是指国家机关的一些行为虽然违背了宪法条文，但却符合人民的利益。当时，大多数学者并不同意良性违宪的主张，认为改革开放中出现的规范与现实的冲突，可以通过宪法解释、修改宪法等法定形式解决，不能期望法外解决，应充分利用宪法本身的机制。

我是赞同这些观点的。以我作为第一批改革推动者的经历来看，改革的宪法问题，早在改革之初，就进行过大规模的辩论。改革与宪法之间的关系是什么，任何改革启动之前是否应立法，修宪修法的问题从那时就被法学界人士提了出来。我在1986年就我自己的思考，在群众出版社出版了《宪法与改革》一书，带动了当时宪法学界的讨论。

1985年10月，中国法学会在贵阳召开宪法研究会成立大会。我在发言中就讲了改革与宪法的关系：“我们的一切改革应该在宪法的范围之内进行，至于某一些具体的法律和法规，如果不合适生产力发展的要求，我们应该勇于改革，必须加快法制建设的步伐，对现行法律和各项规定进行废、改、立，尽快改变某一些规定和做法‘合理不合法的暂时局面，一般说来，改革必须变法，历史上凡有改革都称做变法，如商鞅变法、王安石变法、戊戌变法等。有的同志把改革与宪法法律对立起来，如有人说，按照上面的精神进行改革，要闻风而动，迅速行动起来，不必等什么红头文件，这种说法是错误的。”

我还说：“在1982年宪法公布的两年以来，‘有法必依，执法必严，违法必究还不能说已经完全做到，例如不少人还认为政策大于法律，公然以执行政策为名，违反法律另搞一套。现行婚姻法明文规定男满二十二周岁，女满二十周岁为法定婚龄，但是相当多的政府机关却都以节育晚婚为名，自己规定不许达到法定婚龄的青年进行结婚登记。有一些人愤怒地说，究竟是政府违法，还是我们违法，这种做法有损法律的严肃性。”（于浩成：《我国宪法和改革的几个问题》，见《宪法与改革》群众出版社1986年版）

类似的意见在会议上十分普遍，但当时高层领导并没有重视。我在1992年10月《修改宪法的几点建议》一文中再次提出“先改革再立法，还是先立法再改革”的问题。我说：“凡有改革必先变法，这是我国历史上的一贯做法，如好几次的大变革都是如此，但是我国自1982年通过现行宪法以来的做法，却是先改革再变法，即先按照党的政策执行并在实际上允许或默认对现行宪法和法律加以突破，通过一定时间以后再根据既成事实来修改宪法和法律，予以追认。例如1988年七届全国人大一次会议通过两个宪法修正案之前，事实上已允许私营企业的存在和土地使用权的转让，这种做法其实也是与自中国建国以来存在的‘政策高于法律的情况一脉相承的，这事实上仍是党治而非法治，对建设一个现代化的法治国家，树立法治权威，特别是作为国家根本大法的宪法的最高权威，是极其不利的。”

宪法与改革的冲突，是根本性的政治问题，是不容回避的。改革之初就提了出来，后来一味回避，没有正面处理，就遗忘了。可是从源头没有解决宪法危机的改革，就会成为扭曲的、失败的改革。这已经是当下的改革历史所证明的。遗忘了的根本性的政治问题，会不断地重新被提起。最近的通钢事件，再次说明了这一点。

不正面处理宪法与改革的冲突，说明目前的改革仍有党化改革的属性。本来改革就为了建立健全一个法治社会，可是推动改革的方法，却仍然是一些党化的专政手段。可以说，党化改革是改革前以毛泽东为代表的，法律实用主义和法律虚无主义的延续。1949年以后，由于以党代政、以党的政策替代法律，一度造成了中国有宪法无宪政的局面。毛泽东在1954年制定第一部宪法时，曾给宪法下了这样一个定义：“完法是治国安邦的总章程”。由谁来治国安邦呢？当然是统治者。在这个定义中，把宪法和法律当作了一种工具，一种手段。正像毛泽东说的，民主不是目的，而是手段，把民主当作手段一样。

应该说，中国有一个相当长的历史时期，在搞法律虚无主义。毛泽东在“文革”中对来访的美国记者斯诺说，我是和尚打伞无法无天。他在]959年的一个文件上批示说，要人治，不要法治，《人民日报》一篇社论，全国实行，还要什么法律？于是当时，全国只有制定几个少数法律（如《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》等），连最重要的刑法和刑事诉讼法都是在1979年才制定的。

而这30年的特征，却又有了法律实用主义的特征。政府在推行改革时，如果这项改革与宪法法律相反，多主张“闯红灯”或“绕着走”。意思是造成既成事实，至于合宪性和合法性以后再说。比如早在1979年，全国公安会议上就讨论过劳动教养、收容审查等问题，当时就被批评为违宪违法，应该被取消。然而，当时各省公安厅长大多数都不赞同取消，说如果废除这一些措施、治安管理的工作更加困难。正当两种意见争议不休之际，“文革”之后复出重任中央政法委书记的彭真即会讲话，一槌定音说，所有无产阶级专政的真谛，我们一个能放弃。收容审查直到2003年孙玉刚案件之后才被取消，而劳动教养的取消至今也遥遥无期。

改革是继续沿着党化改革这条路走下去，还是以建立民主、法治的现代化国家为目标，确实到了需要重新思考的时候了。改革与宪法的冲突，以及造成的一些杜会危机，都很明显地说明这一点。

编辑 叶匡政 美编 黄静