论证券内幕交易主体的范围

刘　珂　赵　威

内容提要 内幕交易是指内幕人利用所掌握的、尚未公开的内部信息进行证券交易，或者其他人员利用违法获得的内幕信息进行证券交易。对内幕交易的认定必然涉及到对内幕交易主体，即内幕人的认定。本文试以美国法上关于内幕交易的理论与实践的发展、变化为线索，揭示了内幕人的内涵和外延，并归纳出判断内幕人范围的相关标准。

关键词 内幕交易 内幕人 认定标准

〔中图分类号〕D922287 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕0447-662X(2009)02-0063-09

一、导言

内幕交易(注:在我国，内幕交易也称为“内部人交易”，“内线交易”，“内情者交易”，是指内幕人利用所掌握的、尚未公开的内部信息进行证券交易，或者其他人员利用违法获得的内幕信息进行证券交易。内幕交易主要由交易主体、内幕信息和内幕交易行为三个要素构成。叶林著：《证券法》（第二版），中国人民大学出版社，2000年，第288－289页。)，英美法称之为Insider Trading或Insider Dealing。(注:以美国为代表的一些国家，如美国、加拿大、澳大利亚等，内幕交易被称为Insider Trading；在以英国为代表的欧洲国家和一些受英国法影响比较大的国家和地区，如印度、香港等地，内幕交易被称作Insider Dealing。其实质并无本质上的不同。)根据布莱克词典，“Insider Trading”是指公司职员、董事和持有公司10％以上股份的登记在册股东买卖证券的行为，(注:See Blacks Law Dictionary (Fifth Edition),P717. “Insider trading: Buying and selling of corporate shares by officer, director ,and stockholders who own more than 10% of the stock of a corporation listed on a national exchange. Such transaction must reported monthly to Securities and Exchange Commission.”)“Insider”则是指知悉大众不知道的事实的人，(注:See Blacks Law Dictionary (Fifth Edition),P715-716. “Insider : with respect to federal regulation of purchase and sale of securities, refer to anyone who has knowledge of facts not available to general public.”)即内幕交易的主体。单从这两个概念来看，内幕交易的主体似乎只限于“公司职员、董事和持有公司10％以上股份的登记在册股东”。然而，随着证券法律实践的发展，这一定义已无法满足对内幕交易进行法律规制的需要，内幕交易主体的范围随着各国的司法实践，特别是英美法国家判例法的发展而不断扩大,(注:英美证券法之所以用"insider"，是因为内幕交易最初主要是公司内部人利用内幕信息进行证券交易的行为。随着证券市场的发展，内幕交易的主体范围不断扩大，已经包括了原来不被认为是内幕人的公司外部人（outsider）。)“内部人”和“外部人”的界限变得越来越模糊，“似乎（对）内幕交易主体（范围）的界定已经扩大到能抓住任何利用未公开信息交易的人”(注:See Z Zu and M.A. Berkahn , “The Definition of “Insider” in Section 3 of The Securities Markets Act 1998: A Review And Comparison With Other Jurisdiction”. P7. http://www-accountancy.massey.ac.nz/docs/Discussion%20Paper/218.pdf)。

因此，鉴于上述发展，为了更好的规制内幕交易行为，明确内幕交易主体“Insider”的概念、厘清“Insider”的范围十分关键。本文试从内幕交易的相关理论和案例及其发展入手，以期对内幕交易的主体范围有一个明确的理解。

二、关于“Insider”

在我国学术界，内幕交易主体被称作“内幕人员”、“内部人”、“知内情者”、“内幕人”等，我国原《证券法》使用“知情人员”这一术语，修改后的《证券法》称之为“知情人”。从对内幕交易主体称谓的不同表述来看，要么突出身份特征，如“内部人”或“公司内部人”，强调因其身份、地位、职务等原因容易接近内部信息，这主要是指承担公司管理事务的人，如董事、监事和高级管理人员；要么突出交易主体掌握信息的情况，如“知情人”、“知内情者”，强调主体“掌握”或“占有”“内情”或“内部信息”。前者侧重于描述相关人员的职位，无法准确涵盖公司股东、实际控制人、中介机构及从业人员、监管机构及其工作人员，也难以清晰表达相关人员掌握内幕信息的情况；(注:叶林著：《证券法》（第二版），中国人民大学出版社，第295－296页。)后者侧重于强调只要掌握了尚未公开的、可能影响市场价格的重大信息，不论其如何获得这些信息，都应当属于知情人——这种表述虽然突出了内幕信息的重要性，但却不能清楚的表达内幕交易主体与公司、公司信息、其他股东、发行人等之间的关系。

众所周知，美国是最早开始规制内幕交易的国家，美国法本身并没有对内幕交易主体做出明确的定义，其对内幕交易及交易主体的认定是通过一系列的司法实践确立的，这些司法实践在世界范围内产生了巨大的影响，并逐步衍生出了认定内幕交易主体的一些方法和原则，最基本的认定方法是“人身联系法”（person connection approach）和“信息占有法”（information connection approach）。其中，“人身联系法”通过考察相关人员与证券发行人之间的关系来定义“Insider”；而“信息占有法”则不考虑相关人员与证券发行人之间的关系，任何人只要拥有重要的（material）、具有价格敏感性的（price-sensitive）信息就会被定义为“Insider”。(注:See Z Zu and M.A. Berkahn , “The Definition of “Insider” in Section 3 of The Securities Markets Act 1998: A Review And Comparison With Other Jurisdiction”.abstract.p1. http://www-accountancy.massey.ac.nz/docs/Discussion%20Paper/218.pdf)实践中，不同的国家或地区会适用不同的方法，有的适用“人身联系法”，如日本1998年《证券交易法》规定相关人员获得内幕信息是因为其履行职责、自身拥有的权力、加入或履行契约，将被认定为“Insider”；有的国家适用“信息占有法”，如根据澳大利亚2001年《澳大利亚公司法》，任何人只要占有（possesses）内幕信息，而且其知道或应该知道该信息为内幕信息，将被认定为“Insider”；还有的国家如英国，共同适用上述两种方法认定“Insider”。(注:See Z Zu and M.A. Berkahn , “The Definition of “Insider” in Section 3 of The Securities Markets Act 1998: A Review And Comparison With Other Jurisdiction”.p9-13. http://www-accountancy.massey.ac.nz/docs/Discussion%20Paper/218.pdf)因此，抛开“Insider”的范围不论，仅考察其认定方法，“Insider”不仅应包括前面提到的侧重人身关系的表述，也应包括侧重信息拥有情况的表述。

相对于英美等国成熟的证券市场体系和证券市场法律规制体系，我国的证券市场发展较晚，对证券市场的法律规定也显得有些滞后，要学习的地方还有很多。因此，在金融市场日益国际化的今天，就法律语言的表述来看，对“Insider”的中文表述应与国际接轨。笔者认为最能突出“Insider”含义的中文表述应为“内幕人”，其中“内”相对于“外”，既能体现公司内人员与公司的特殊关系，即与公司外人员不同，也能体现其易于获得内部信息；“内幕”则给人机密、神秘之感，更是体现“内部信息”的最佳表述，因为是“内幕”，一般人不易获取。

三、内幕人的范围

内幕人是指掌握尚未公开的（unpublic）、重要的（material）、具有价格敏感性（price-sensitive）信息的人。根据对内幕人的内涵和外延界定不同，各国立法大致可分为三类：第一类国家在法律上没有对内幕人的范围做出界定，如巴西、瑞典等；第二类在法律上对内幕人做出界定，但仅限于传统内幕人，如意大利、荷兰；第三类国家和地区对内幕人的界定较为宽泛，并严格禁止内幕交易，以美国为代表，包括英国、法国、日本等。(注:常铁威：《证券内幕交易立法比较研究》，《中外法学》，1995年第5期。)可见，关于对内幕人的范围认定，不同法域、不同国家或不同地区有一定的区别。然而，各国立法并非是一蹴而就，而是通过漫长的司法实践，在推理、反驳、实践的循环往复中逐步确立。

（一）传统内幕人（traditional insiders）

传统内幕人，一般认为包括以下几类人：（1）董事、监事和高级管理人员；（2）股东控股；（3）雇员；（4）配偶、家庭中的直系亲属、家庭信托人。

（1）董事、监事、高级管理人员和控股股东

董事、监事、高级管理人员和控股股东作为传统内幕人一方面由于自身特殊的职务和地位可以方便地直接或间接获得非公开的、重要的、能够影响证券市场价格的、为公司目的而非个人目的的信息，如果允许其利用内幕信息进行交易而不予披露，具有内在的不公平性(注:In re Cady. Robert, 40 S.E.C.(1961). http://caselaw.findlaw.com.)；另一方面他们能够利用股权控制公司，如控股股东能够影响董事会的决策，控股股东(注:关于非控股的大股东是否属于传统内幕人范围，学界观点曾有分歧，在Feldman v. Simkins Indus.Inc.案中，法院认为持有公司14％股份的大股东不属于内部人，通常公司董事、高级管理人员、控股股东或那些因特殊关系而获得内幕信息的人才具有内幕人身份。判断某人是否具有内幕人身份的标准，就看其是否有权获得旨在为公司目的、而非个人利益的机密信息。本案中，持有14％股份的大股东并没有这种权利。判断大股东是否属于内幕人，其一是要看其是否有权获得重要信息，其二是要看是否存在有权获得重要的非公开信息的一种特殊关系。因此，控股股东肯定属于传统内部人，而大股东则不一定属于内幕人。参见杨亮：《内幕交易论》，北京大学出版社，2001年，第143－144页。)应承担和董事一样的义务，应该对公司、交易对手和潜在股东承担“信义义务”（fiduciary duty）。正是由于上述原因，公司内部人应负有披露重要信息的强制性义务，这些人作为内幕人在获得内幕信息后，应当将信息予以公布，否则便必须戒绝交易。

早期普通法基于信托关系只追究利用未公开信息从事证券交易的管理人员和董事的责任，而且责任人也仅对公司承担信托责任，并不对包括股东在内的其他人承担披露义务。美国早期判例也采用信托责任理论，但逐渐改用信息责任理论，转向对公平利用信息的维护。(注:翟继光：《试论证券内幕交易的构成要件》，www.bloglegal.com。)

在Strong v Repide(注:213 US.419,413(1909). http://caselaw.findlaw.com.)案中，美国最高法院为内幕人创设了一种义务，即内幕人应当将重大信息向交易对手披露，从而将内幕人的披露义务超出了仅对公司披露的范围。在该案中，最高法院的法官认为，内幕人如董事、监事和高级管理人员同股东之间存在一种特殊的关系，这种特殊关系即为信托关系，内部人对股东负有“信义义务”（fiduciary duty）。因此，在进行面对面证券买卖时，内部人应向股东承担披露义务。(注:See Z Zu and M.A. Berkahn , “The Definition of “Insider” in Section 3 of The Securities Markets Act 1998: A Review And Comparison With Other Jurisdiction”.p4. http://www-accountancy.massey.ac.nz/docs/Discussion%20Paper/218.pdf)后来，在Cady，Robert&co.;案中，SEC宣称10B和10B5规制的对象不仅仅限于作为交易对手方的股东，还应包括潜在的股东。由于潜在的股东在交易前是无法确定的，因此，内部人对潜在股东的披露义务事实上是对整个证券市场的披露义务。SEC还认定，公司股东和通过其在公司的地位而获取信息的内幕人之间存在信任和信赖关系，这种关系使内幕人负有披露义务，因为这样才能防止公司内部人利用不公平优势，来损害不知情的小股东利益。(注:In re Cady. Robert, 40 S.E.C.(1961). http://caselaw.findlaw.com.)因此，在后来的一系列案件中，如在Kardon v National Gypsum co.(注:73F Dupp 798 (ED Pa ,1947). http://caselaw.findlaw.com.)案和Speed v Transamerica Corp.(注:99F Dupp 808 (D Del ,1951). http://caselaw.findlaw.com.)案中，法院认为传统内幕人，如董事、监事、控股股东地位特殊，能够接触到机密的公司信息，应该承担不得滥用职权谋利的责任。

鉴于此，各国证券法均将董事、监事、高级管理人员和控股股东等归入内幕人的行列。如美国《证券法》17节规定内幕人指公司董事和高级管理人员，《证券交易法》第10节B和《规则10B5》通过司法判例将董事、监事、高级管理人员和控股股东确认为内幕人。中国《证券法》第74条规定的“知情人”(注:这里“知情人”和“内幕人”意义相同。)：发行人的董事、监事、高级管理人员；持有公司5％以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员。(注:需要指出的是，上述内幕人不管是否实际持有信息，都推定其持有，无需证明。对于其他外部人员必须实际掌握信息才成为内幕人。贺绍奇：《“内幕交易”的法律透视（理论研究与案例分析）》，人民法院出版社，

2000年，第47页。)

（2）雇员

传统内幕人的范围最早并不涉及公司雇员。在SEC v Taxas Gulf Sulphur Co. (注:Taxas Gulf Sulphur公司的探测队1963年在加拿大东部公司所属的土地上发现了丰富的矿藏，在该信息公布以前，公司的副董事长、董事、秘书、工程师、地质教授、律师等人以及得知消息的亲友等陆续购入大批本公司的股票，甚至购入"买入选择权"以图厚利。这些人最初购入股票的价格在每股17至18美元之间，消息公布后，Taxas Gulf Sulphur公司的股票暴涨，至1968年每股150美元。这些提前购买股票在消息公布后又卖出的人获得了暴利。401 F 2d 833(2d Cir 1968). http://caselaw.findlaw.com.)案中，上诉法庭指出，任何人占有重大内部信息，必须将其向公众公开，或者为了维护公司的信用不能公开或选择不公开时，必须在这种信息保持非公开状态时戒绝交易或不推荐他人进行交易。更重要的是，该规则同样适用于那些不属于内幕人但占有信息的人。由此，10B5规则的适用范围突破了董事、监事、高级管理人员，可以适用于与公司有特殊关系、分享机密信息的人。(注:See Z Zu and M.A. Berkahn , “The Definition of “Insider” in Section 3 of The Securities Markets Act 1998: A Review And Comparison With Other Jurisdiction”.p4. http://www-accountancy.massey.ac.nz/docs/Discussion%20Paper/218.pdf)该案中，美国法院认为雇员在工作中能够获得重要的未公开信息，应属于内幕人。

公司雇员不仅包括高级雇员，还包括一些职级较低的雇员，如打字员等，这些人受聘于公司，通过履行自己的职责也能够接触到非公开的机密信息，对公司承担保密义务，理所应当承担内幕人的责任。对此，很多国家和地区的法律将这一类人员定位为内幕人，如欧盟的《反内幕交易指令》第2（1）条明确规定，内幕人包括发行人行政管理部门、董事会、监事会的组成人员，持有发行人股本的人员、因其履行雇佣、职业、职责而有途径获取内幕信息的人员。(注:盛学军主编，王衡副主编：《欧盟证券法研究》，法律出版社，2005年版，第183页。)

（3）配偶、家庭中的直系亲属、家庭信托人

早期的内幕交易法规并没有将配偶、家庭中的直系亲属、家庭信托人划到内幕人范围之内。有的内幕人自身不能利用内幕信息从事证券交易，却将内幕信息透露给配偶、亲属或朋友，与他们共谋或让他们代为交易。正是因为这种规避法律的情形促生了将上述人员纳入内幕人范围的问题。

一般认为，将上述人员纳入内幕人范围可基于四种理由：（1）内部人控制着家庭成员或是其信托人；（2）家庭成员之间存在诚信关系；（3）家庭成员之间存在信赖关系；（4）家庭成员之间存在泄漏信息者――接受信息者的关系。(注:L. Loss & J.Seligman, Securities Regulation ,Third Edition, Volume VIII,pp.3590-3591,(1991).转引自杨亮：《内幕交易论》，北京大学出版社，第204页。杨亮还认为这四个理由可适用于已离婚的配偶、家庭旁系亲属、内幕人是财产托管人或受益人而无权直接开始交易的家庭信托人。)因此，配偶、家庭中的直系亲属、家庭信托人应被认为是内幕人。正如台湾《证券交易法》规定，公司董事、监察人、经理人及持股10％以上股东的配偶、未成年子女及利用他人名义持有股票者，且于取得重大消息时，其股份已超过10％，方符合内幕人的条件。(注:贺绍奇：《“内幕交易”的法律透视（理论研究与案例分析）》，人民法院出版社，第61页。对于公司董事、监察人、经理人及大股东的配偶、未成年子女是否为内幕人，我国证券立法没有相应规定。按照中国人的习惯，一个家庭的资产是归为少数人集中管理的，管理者常常是一个人，未成年子女在家庭中很少有经济支配权，家庭决策权实际上受到主要家庭成员的支配。而且，若一个家庭每个人持股不超过5％，而全家持股加起来超过5％，在家庭集中决策下，也会对证券市场产生一定的影响。再者，现今中国证券市场常常发生公司内幕人利用家庭其他成员进行内幕交易规避法律制裁的情况，若不将公司董事、监察人、经理人及大股东的配偶、未成年子女列为内幕人，无法有效禁止内幕交易。)

（二）临时内幕人（temporary insiders）

临时内幕人（temporary insiders），又称为推定内幕人（constructive insiders）或准内幕人（quasi-insiders），一般是指来自公司外部但与公司存在一定业务关系的非公司内部人员。

在美国判例Dirks v. SEC案中(注:DIRKS v. SEC, 463 U.S. 646 (1983). http://caselaw.findlaw.com.)，脚注14指出：“在特定情况下，如果公司信息合法地透露给为公司工作的承销商、会计师、律师或顾问，这些外部人（outsider）可能会成为股东的受信人。单是获得未公开的公司信息并不是产生信义义务的基础，而是因为他们已经通过开展业务参与到这种特殊的诚信关系中，能够接触到仅为公司目的的信息。当此类人违反诚信义务时，他们将被视为泄漏信息者而非接受信息者。由于施加了这种义务，公司必须期望外部人对非公开的信息保密，他们之间的关系隐含了这种责任。”(注:脚注14的原文为：Under certain circumstances, such as where corporate information is revealed legitimately to an underwriter, accountant, lawyer, or consultant working for the corporation, these outsiders may become fiduciaries of the shareholders. The basis for recognizing this fiduciary duty is not simply that such persons acquired nonpublic corporate information, but rather that they have entered into a special confidential relationship in the conduct of the business of the enterprise and are given access to information solely for corporate purposes…….. When such a person breaches his fiduciary relationship, he may be treated more properly as a tipper than a tippee……. For such a duty to be imposed, however, the corporation must expect the outsider to keep the disclosed nonpublic information confidential, and the relationship at least must imply such a duty.参见DIRKS v. SEC, 463 U.S. 646 (1983). http://caselaw.findlaw.com.)可见，与传统内幕人不同，临时内幕人是来自公司外部的“外部人”（outsider），在特定情况下，为了与公司更好的开展业务合作或更顺利的为公司提供服务，公司会将未向公众公开的、只用于公司目的的机密信息提供给这些公司外部人。正因为如此，公司对临时内幕人产生了信任的期待，即信任其将保守公司的机密而不外传，信赖关系便由此产生。与认定传统内幕人一样，与公司存在信赖关系是确定临时内幕人的重要因素。

临时内幕人一般是包括保荐人、承销人、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构等及其有关人员在内的，因其业务可能接触或者获得内幕信息的人员。对此，各国法律也有相关规定，如欧盟《反内幕交易规则协调指令》，因履行雇佣、职业、职责而获得内幕信息的人应属于第一内幕人，应承担戒绝交易的义务。

我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》第6条规定的临时内幕人应包括：（1）发行人聘请的律师、会计师、资产评估人员、投资顾问等专业人员，证券经营机构的管理人员、业务人员，以及其他因其业务可能接触或者获得内幕信息的人员；（2）由于本人的职业地位、与发行人的合同关系或者工作联系，有可能接触或者获得内幕信息的人员，包括新闻记者、报刊编辑、电台主持人以及编排印刷人员等；根据《证券法》第74条第6款，临时内幕人包括：保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员。台湾《证券交易法》第157条将临时内幕人简述为基于职业或控制关系获悉消息者。

（三）泄漏信息者（Tipper）与接受信息者(Tipee)

在特定的情况下，内幕人将内幕信息透露给公司外的人员（排除前述因业务关系而合法透露信息的情况），获得内幕信息的外部人被称作接受信息者（tippee），透露信息的内幕人被称作泄漏信息者(tipper)，接受信息者利用获得的内幕信息从事内幕交易。根据传统的归责理论，内幕人只对交易对手或公司有信义义务，其利用内幕信息进行交易才构成内幕交易。而接受信息者与公司或股东之间有时并不存在信义义务，如何确认其从事内幕交易的责任？传统的特殊关系理论显然无法使接受信息者承担内幕交易责任。

为了解决这一漏洞，美国联邦最高法院在1983年的Dirks v. SEC案(注:Dirks v. SEC, 463 U.S. 646 (1983). http://caselaw.findlaw.com.)中进一步发展了传统归责理论，确立了信息泄漏理论，将接受信息者囊括进内幕人的范围。在该案中，Dirks是纽约一家证券经销商的投资分析员，Secrist是美国股权基金的前管理人员，他告诉Dirks美国股权基金存在欺诈行为，希望Dirks将其曝光。Dirks通过调查证实确有其事，将这一情况告知《华尔街日报》，同时又告诉了自己的客户。Dirks的客户为了避免损失卖出了所持有的股权基金1600万股的证券。对此，最高法院在对各种事实进行分析后得出结论，接受信息者也应负有披露义务，这一义务衍生于内幕人的披露义务，但前提是：首先，内幕人传播信息构成对股东诚信义务的违反；其次，接受信息者知道或理应知道内幕人传播信息违反义务；此外，内幕人通过传递信息是否直接或间接谋利(注:该案中，最高法院认为泄漏信息者直接或间接获得的私利包括：金钱受益；转换为未来受益的名誉；获得互惠信息的期望；告诉亲朋好友机密后的美好心理感受。)。据此原则，Secrist是Dirks的信息源头，其向Dirks披露的目的是为了揭露欺诈，自己并未获得好处。因此，Secrist并不违反义务，Dirks也不负有公开或戒绝义务。信息泄漏理论的确立再一次扩大了内幕人的范围，将接受信息者纳入了内幕交易法规制的轨道。

对于接受信息者是否只限于如Dirks这样的第一手接受信息者，学界存在争议。有人认为接受信息者只包括第二次取得信息之人，若接受信息者再将信息传递给“后手”，要想指控该“后手”，原告必须证明“后手”有故意；还有学者认为，所有辗转告知的消息接受者，不管辗转多少次，都属于内幕人的范围。(注:胡光志：《内幕交易及其法律控制研究》，法律出版社，2002年，第84页。)根据Dirks案确立的原则，只有在泄漏信息者违反诚信义务泄漏内幕信息，并以此获得私利，接受信息者知道或理应知道这一违反的前提下才应该承担公开或戒绝义务。因此，理论上，接受信息者再次将内幕信息传递给后手，或者该后手再将信息往下传递，只要其中有人利用辗转传递的内幕信息进行内幕交易，且其知道或理应知道最初一级信息泄漏者违反了诚信义务，那么参与内幕交易的后手就应当承担法律责任。这一逻辑从美国法院对“IBM收购莲花公司内幕交易案”的判决中可以得到证实。在案中，最远的被告与第一次消息接受者相隔6层关系，第一消息接受者并不知道相隔较远的接受信息者的身份和姓名，陪审团认为这6层被告均犯有内幕交易罪。(注:丘峥：《美国如何对待内幕交易》，见http://www.newforune.net/200201/21.htm全景网络•新财富•特写。转引自胡光志：《内幕交易及其法律控制研究》，法律出版社，第84－87页。)Dirks v. SEC案中最高法院也指出，接受信息者在知悉内幕信息后，可能会继续向他人传播，由此形成所谓的二级接受信息者（second-tier tippee）、三级接受信息者 (third-tier tippee)等。然而，要证明最初的信息泄漏者违反诚信义务，就必须证明其泄漏信息的目的是为了私利，这一证明是非常困难的，特别是信息传递的次数越多，其证明难度就会越大。

日本证券交易法受美国证券法影响较深，其借鉴了美国司法判例中关于接受信息者的概念，将内幕人的范围扩大到从传统内幕人处接受信息的人（tippee）。其《证券交易法》第190－2第3款规定，任何从上述的公司内幕人处获得信息的人同样将被视为公司内幕人，若其进行内幕交易将受到与上述内幕人同样的法律制裁。而台湾《证券交易法》第157条将接受信息者定义为从公司的董事、监察人及经理人、持有公司10％以上股份的股东、基于职业或控制关系获悉消息者处获得消息者。

(四)盗用信息者（Misappropriation）

从对上述所有类型内幕人的认定可以看出，认定内幕人的标准逐渐从“信义义务”向“信息占有”转化，内幕人的涵盖范围逐渐从“公司内幕人”向“外部人”扩张。这些趋势都体现出内幕交易法制从简到繁、从“松”到严、从内向外的扩张趋势，不断弥补既有理论的漏洞和缺陷，似乎大有将所有利用内幕信息进行证券交易的人都纳入管制轨道的趋势，而盗用理论（misappropriation theory）的提出和发展更是加强了这一趋势。

在Chiarella案(注:Chiarellav. U.S. 445 U.S. 222 (1980). http://caselaw.findlaw.com.)中，依照信义义务理论Chiarella对发行公司和股东不承担信义义务，因此其行为并不构成欺诈。对此，首席法官Burger持反对意见。他认为：如果一个人不是由于出众的经历、远见和勤奋，而是通过非法途径利用非公开信息进行交易，会产生10B项下的法律责任；基于盗窃得来的非公开信息进行证券交易的投资者，拥有不正当交易的优势，其行为除了以别人的损失为代价谋利外，显然没有任何其他有用的功能。因此，Burger认为，窃取内幕信息进行内幕交易违反10B5规则。这一观点在当时并未被大多数法学者采纳，但却成为了盗用理论（misappropriation theory）的基础。在Carpenter v US(注:Carpenter v US.484.US.19(1987). http://caselaw.findlaw.com.)案中，R.Froster Winans是一家华尔街日报咨询专栏的撰稿人，该报规定专栏内容在发表以前属于该报的机密情报，而Winans却与他人串通，利用该专栏尚未公开的情报进行证券交易。对此，法院认为案中未公开的信息属于日报的财产，Winans等人窃取该信息进行交易，违反了雇主要求保密的诚信义务，应该受到法律的惩罚。本案虽然提到了盗用理论，但最高法院最后却以四比四的投票结果未予采纳，而且，在后来的一些案例中，盗用理论也未被认可。(注:第四和第八巡回上诉法庭分别在United States v Bryan案和United States v OHagan案中认为：“窃取理论”仅要求对信息源构成诚信义务的违反而并不要求对证券交易的对方造成欺诈，从而不满足规则10B5的要件，因此认为该理论站不住脚。见李茂强：《内幕人交易的规制理论与内幕人的范围――以美国法为比较分析的素材》，《河北法学》，第22卷第4期。又见杨亮：《内幕交易论》，北京大学出版社，第167页。)直到United States v OHagan(注:United States v OHagan. 本案中，Grand Met公司打算收购Pillsbury公司，聘请Dorsey&Whitney;法律事务所为代理人。OHagan系该律师事务所合伙人，其并未直接参与此收购代理业务，在收购计划被公布之前，OHagan利用该收购信息从事了证券交易。)案，美国联邦最高法庭才最终确认了盗用理论。最高法院认为，OHagan违反了对其所属律师事务所及事务所客户的诚信义务，将客户的信息用于牟取私利，构成了与证券交易有关的欺诈。法院还指出，盗用信息者的欺诈行为虽针对信息来源，并非直接针对交易对方，但损害性后果却体现在交易对方身上。因此，盗用信息从事证券交易违反了10B5规则。据此，法院判决OHagan违法。

根据盗用理论，商业机密信息属于他人财产，拥有者为该信息花费了资源，应对其享有排他的权利，这种权利应该受到保护，任何公司的董事、官员、职员未经授权都不能泄漏或使用该信息，否则就是一种窃取行为。任何从信息拥有者处取得内幕信息的公司、机构及其雇员，应该负有不泄漏和不使用该信息的义务。(注:正因为盗用理论确认了内幕信息的私有性，有人称其为财产权说。贺绍奇：《“内幕交易”的法律透视（理论研究与案例分析）》，人民法院出版社，第192页。)因此，盗用理论突破了原有归责理论的信赖关系范围，逐渐成为认定内幕人的身份、规制内幕交易的有效工具。事实上，任何从事内幕交易的人，不论是与公司、股东存在信赖关系的“内部人”，还是与公司、股东无特殊关系的“外部人”，都存在未经许可使用未公开信息的问题，(注:有人认为盗用理论也存在一些例外，如：公司或其他信息源愿意授权他人使用内幕信息进行交易；利用内幕信息交易的人事先告知信息拥有者，其将进行交易，这样就不存在违反义务的问题。有学者指出这一认识是一种自私的看法，因为这样会损害市场的公平和效率，从而使证券交易从属于雇主和雇员的内部安排。See Z Zu and M.A. Berkahn , “The Definition of “Insider” in Section 3 of The Securities Markets Act 1998: A Review And Comparison With Other Jurisdiction”.p7. 还有人对以盗用理论作为内幕交易的归责原则颇有微辞，他们认为该理论所维护的不是证券交易法规所追求的证券市场的公平与诚信，而是维护私人的财产权益。见贺绍奇：《“内幕交易”的法律透视（理论研究与案例分析）》，人民法院出版社，第194页。对此，笔者认为，对法律理论的认识应该放到怎么去认识、解释和解决实际问题上，盗用理论的适用弥补了传统理论的缺陷，起到了规制内幕交易的应有作用，对于维护市场公平和效率十分重要。)从这个方面来看，盗用理论似乎可适用于一切内幕人。

我国《禁止证券欺诈行为暂行办法》第13条规定：内幕人获得内幕信息包括合法途径获得和非法途径获得，以不正当手段获得内幕信息者若泄漏信息内容、从事内幕交易或建议他人根据该内幕信息从事内幕交易，视具体情节，承担与《办法》第6条所列内幕人从事内幕交易相当的责任。其中以不正当手段获得内幕信息即为盗用信息者。

四、关于内幕人的认定标准

对于内幕人范围的认定，实质上是确定哪些人该遵守内幕人的义务，这主要涉及确定内幕人应遵循什么样的标准。最初的标准是看相关人员与公司和股东之间是否存在“信义义务”，如传统内幕人、临时内幕人，他们要么因为自己在公司的身份、地位、职位，与公司和股东存在特殊关系，要么与公司存在业务关系，必须遵守职业道德，不得滥用和肆意传播公司机密。随着判例法的发展，判断内幕人的标准逐渐从“人身关系”论向“信息占有”论转化，如对接受信息者的规制，信息的传播和占有成为判断接受信息者的实质标准之一，但必须考察信息泄漏者的相关义务。在后来出现的盗用信息理论中，只要盗用他人商业机密从事证券交易，便要承担内幕交易责任，而不用考虑其是否与公司股东存在信义义务。因此，可以看出，内幕人的判断标准应包括“人身关系”和“信息占有”两种。

（一）“人身联系标准”

“人身联系标准”的逻辑是，内幕信息的源头在公司，内幕信息在公开之前首先会为与公司有特定关系的人获得，与公司关系越接近的人，就越容易获得内幕信息，如传统内幕人，公司的董事、监事、高级管理人员或控股股东由于其所处的位置，使其能够直接或间接地优先于其他人获得公司内幕信息。而内幕信息的传递也是从公司内部向公司外部传播。正是由于这个原因，最早的内幕人只包括公司内部人。因此，以公司为中心，内幕人由内向外依次为公司内部人员、控股股东、与公司有业务关系的临时内幕人、从上述人那里获得内幕信息的信息接受者以及盗用信息者。“人身联系标准”着重考察相关人员与公司是否存在特定的联系。

（二）“信息占有标准”

内幕交易是指内幕人利用所掌握的、尚未公开的内部信息进行证券交易，或者其他人员利用违法获得的内幕信息进行证券交易。内幕人则是指掌握尚未公开的、重要的、具有价格敏感性信息的人。可见，内幕人的特点之一就是掌握内幕信息，从这一点来看，内幕人的身份并不是唯一的判断标准。“信息占有标准”主要考察相关人员掌握内幕信息的事实，并以此来确定内幕人的身份。

（三）对“标准”的思考

纵观两种标准，“人身联系标准”通过考察相关人员在公司的身份或与公司的联系来确认内幕人，可以非常直观地界定内幕人的外延，但这种标准只关注与公司有关的人员，无法涵盖对公司和股东不承担义务的内幕人，如盗用信息者。而且就掌握内幕信息的事实而言，并非所有的传统内幕人都必然会获得内幕信息，特殊情况下，他们也可能未获得内幕信息，相反，没有任何身份或与公司没有任何关联的人员，则可能确实获得了内幕信息。如果完全拘泥于人的身份或与公司的特定联系，反内幕交易法定然会冤枉好人，而放纵罪恶。(注:胡光志：《内幕交易及其法律控制研究》，法律出版社，第94－95页。)因此，有些国家在确定内幕人的身份时明确规定，如果要指控公司的董事或管理人员进行内幕交易，必须举证他们持有内幕信息。(注:如日本1988年证券交易法。贺绍奇：《“内幕交易”的法律透视（理论研究与案例分析）》，人民法院出版社，第55－56页。)而且，一般而言，根据“人身联系标准”所制定的法规主要是通过列举的方式，明确规定哪些人因为和公司存在关联关系而落入内幕人的网罗之中。这样就要求法规尽可能制定的详细，将所有潜在的内幕人都明确的予以列举出来，从而形成庞大且复杂的条款，稍有不慎，便会有漏网之鱼。(注:See Z Zu and M.A. Berkahn , “The Definition of “Insider” in Section 3 of The Securities Markets Act 1998: A Review And Comparison With Other Jurisdiction”.p15. http://www-accountancy.massey.ac.nz/docs/Discussion%20Paper/218.pdf)

根据“信息占有标准”，不管相关人员是否与公司和股东有关，只要掌握内幕信息，便属于内幕人。这一方法有利于摆脱证明关联关系存在的困境，只需将掌握内幕信息的事实作为唯一的证据，便可准确的认定内幕人的身份，从而大大简化了认定内幕人的程序，避免了冗长繁杂的名单式立法。然而以占有信息为实质性标准并非没有疑问。如有些人通过自己的智力劳动，对实际情况分析得当，准确的判断出了公司信息，若要其和盗窃信息者同样承担戒绝交易的责任，便造成不公。此外，用“信息占有标准”来确认内幕人，首先必须证明相关人员掌握的确实为内幕信息，这必然会涉及到如何界定内幕信息。如若对内幕信息的界定恰当可行，“信息占有标准”便可得以适用，若对内幕信息的界定存在问题，“信息占有标准”可否适用便存在疑问。然而，何谓内幕信息，实践中还存在争议。(注:有人认为“内幕信息“的概念不清晰，部分是因为法律对其界定不明确。See Z Zu and M.A. Berkahn , “The Definition of “Insider” in Section 3 of The Securities Markets Act 1998: A Review And Comparison With Other Jurisdiction”.p17. http://www-accountancy.massey.ac.nz/docs/Discussion%20Paper/218.pdf)因此，“信息占有标准”并非像一些学者认为的那样，增加了内幕人外延的确定性，是彻底厘清内幕人概念的唯一出路。(注:胡光志在其著作《内幕交易及其法律控制研究》中认为“获知或已掌握内幕信息”是作为内幕人的本质属性或最根本的认定标准，也是从逻辑上彻底厘清内幕人概念的唯一出路。笔者对此持不同意见。参见胡光志：《内幕交易及其法律控制研究》，法律出版社，第96页。)

因此，对于上述关于内幕人的认定标准，简单的评判其是否合理是不科学的。就其功能而言，两种标准在界定谁是内幕人的问题上都有可取之处，世界各国的法律实践就是最好的证明——“人身联系标准”和“信息占有标准”同时被许多国家的立法所采纳。而且，这两个标准并不冲突，也不存在相互限制的问题，他们作为内幕人的认定标准是相辅相成的。

关于如何认定内幕人，有人给出了相对可行的答案，即“单适用‘人身联系标准和‘信息占有标准其中任一标准并非最好的选择……为了简化条款和减少不确定性，最好的方式也许是以‘信息占有标准为基础并兼采‘人身联系标准，来界定内幕人。”(注:See Z Zu and M.A. Berkahn , “The Definition of “Insider” in Section 3 of The Securities Markets Act 1998: A Review And Comparison With Other Jurisdiction”.p17. http://www-accountancy.massey.ac.nz/docs/Discussion%20Paper/218.pdf)所以，我们认为，不能仅仅适用任何一种标准作为确定内幕人的根本方法，针对其弊病，我们也不能对这些标准简单的予以舍弃，而是要最大化发挥现有标准的功能和效用，使内幕人的涵盖范围尽可能全面，这样才能在现有的基础上更好的禁止内幕交易。

五、小结

如前所述，在美国法上，当年那颗“种植在1934年法实践土壤里的内幕交易规则的种子”(注:See Z Zu and M.A. Berkahn , “The Definition of “Insider” in Section 3 of The Securities Markets Act 1998: A Review And Comparison With Other Jurisdiction”.p3. http://www-accountancy.massey.ac.nz/docs/Discussion%20Paper/218.pdf)，如今已经变成了枝繁叶茂的大树。对于内幕人范围的认定，美国主要是通过SEC和法院的具体实践来实现，其司法判例对其他国家和地区的立法及实践产生了巨大的影响，并成为世界其他国家和地区制定反内幕交易立法的重要参考。

从美国司法上对内幕交易案件的审判来看，内幕人的范围大有不断扩展的趋势。伴随着内幕交易的归责理论不断演进和发展，内幕人的外延也在不断扩大，内幕人从传统的公司内幕人，如公司的董事、监事、高级管理人员等，扩大到临时内幕人、接受信息者，进而扩展到任何非法盗用信息的人，原先所谓的“外部人”逐渐被囊括进内幕人的范围内。而且，确定内幕人的标准也逐渐从单纯的“人身联系标准”发展到“信息占有标准”，这两个标准至今仍是各国确认内幕人身份的重要考察方法。

此外，还需要指出，对内幕人的认定和对内幕交易的认定应加以区别。内幕人是指掌握尚未公开的（unpublic）、重要的（material）、具有价格敏感性（price-sensitive）信息的人，包括因其职业、职责、业务或控制关系而正当地获取公司内幕信息的人，还包括以不正当手段获取内幕信息的人。内幕人获得内幕信息并不必然进行证券交易，因此也不必然受到内幕交易法规的制裁。对内幕人的认定只是确定内幕交易的要素之一，两者不可混为一谈。(注:这一问题也可见其他学者的论著，如胡光志：《内幕交易及其法律控制研究》，法律出版社，第96-97页。)

参考资料

1，叶林著：《证券法》（第二版），中国人民大学出版社，2002年版。

2，常铁威：《证券内幕交易立法比较研究》，《中外法学》，1995年第5期。

3，杨亮：《内幕交易论》，北京大学出版社，2001年版。

4，翟继光：《试论证券内幕交易的构成要件》，www.bloglegal.com。

5，贺绍奇：《“内幕交易”的法律透视（理论研究与案例分析）》，人民法院出版社，2000年版。

6，盛学军主编，王衡副主编：《欧盟证券法研究》，法律出版社，2005年版。

7，胡光志：《内幕交易及其法律控制研究》，法律出版社，2002年版。

8，李茂强：《内幕人交易的规制理论与内幕人的范围——以美国法为比较分析的素材》，《河北法学》，第22卷第4期。

9，Z Zu and M.A. Berkahn , “The Definition of “Insider” in Section 3 of The Securities Markets Act 1998: A Review And Comparison With Other Jurisdiction”， www-accountancy.massey.ac.nz/docs/Discussion%20Paper/218.pdf。

作者单位：中国政法大学国际法学院

责任编辑：心 远