“老鼠仓”行为之刑法定性与控制

聂成涛

中国证监会于2008年4月21日公布了对基金管理公司从业人员唐建、王黎敏“老鼠仓”案处理，立刻引起法律界人士关于该事件的热议和思考。

中国证监会于2008年4月21日公布了对基金管理公司从业人员唐建、王黎敏“老鼠仓”案处理决定，在没收其违法所得并各处罚款50万元外，还对两人实行市场禁入，这是证监会对基金“老鼠仓”开出的处罚第一单。

所谓老鼠仓，也即证券市场的“鼠患”，是指基金经理或拥有机构资本控制权的人在使用公有资金买入、拉升某只股票之前，先用个人资金或亲朋好友、关系户的资金在低位买入该股票(即建仓)，等到用公有资金将股价拉升到高位后，个人仓位会率先卖出从而获利，而机构和散户的资金甚至可能因此被套牢，此问题属于利用内幕信息以及运作资金的职业优势炒作股票，涉嫌利益输送和内幕交易。

老鼠仓本质上是一种将公家资金转化为私人资金的方式，只不过，这种方式具有隐蔽性，不易被人察觉。职业经理人在利益的驱动下，不惜违背诚信原则，从而做出这种行为，其不仅损害了基金持有人的利益，也

会导致所服务的机构严重亏损。

在这两起案件中，当事人从事与基金份额持有人利益相冲突的活动，严重违背了基金从业人员对受托管理的基金财产应负的忠实义务，扰乱了证券市场正常交易秩序。对这种行为必须予以严厉打击，针对此案中的情况，证监会期向立法机关提出建议，在刑法修订中增加针对金融行业从业人员上述“老鼠仓”行为的背信罪，以刑法制裁更好地保护投资者利益。除此之外，证监会还将推动证券投资基金法的修订，建议进一步加大处罚力度。

现行刑法中对“老鼠仓”行为虽然没有口对口、词对词的规定，但是根据《刑法修正案(六)》第12条违法运用资金罪(即《刑法》第185条第2款规定)，是可以追究刑事责任的，该条规定：“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

对该条进行分析可知，本罪的主体是社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，本罪的客观方面表现为社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司实施了违反国家规定运用资金的行为。这里的违反国家规定，是指违反国家法律和行政法规的规定。我国《证券投资基金法》第20条规定：“基金管理人不得有下列行为：

(一)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资；(二)不公平地对待其管理的不同基金财产；(三)利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益：……”“老鼠仓”的行为人就是违背了该条第三项的规定，利用自己掌管的基金财产为基金份额持有人以外的第三人(主要包括自己或其亲戚朋友、关系户等)牟取私利，违反了国家规定。

本罪的主观方面只能是故意，即上述单位明知自己的行为违反国家规定，而仍然希望或放任这种结果的发生。

基于以上分析，“老鼠仓”行为完全符合该罪的构成要件，没有必要再行制定一个金融行业人员背信罪。

适用本条款时必须注意以下两个问题：

(1)适用本条时不需要具有“违背受托义务”的条件，而《刑法》第185条第1款的行为人以“违背受托义务”为要件。

“违背受托义务”是指金融机构违背诚实食用原则，实施了违反其与客户间合同义务的行为。至于合同的形式，既包括口头的也包括书面的。这里需明确的是，“违背受托义务”与“利用职务之便”不同。《刑法》第185条规定的是“利用职务上的便利”，规定的是“违背受托义务”。也就是说，没有任何职务便利的人员也可能：“违背受托义务”，只要有委托合同或信托合同存在即可，即没有任何职务便利的人员，或不受任何委托合同或信托合同约束的人员都可能成为本罪的主体，因此，本罪的处罚范围明显比其他两罪的处罚范围要广泛。

(2)本罪只能是单位犯罪，不可能是自然人犯罪，这从法条的直接规定就可以看出。我们知道，关于单位犯罪的处罚机制存在两种，即单罚制和双罚制。我国刑法对单位犯罪主要实行双罚制，其根据在于，单位是一个具有整体性和组织性的主体，应当对其意志支配下的犯罪活动承担刑事责任，而不能将责任完全归于某个自然人。

关于本罪(老鼠仓)的处罚也是实行双罚制，除了对单位追究刑事责任外，还要追究其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任，此处直接负责的主管人员应该是指公司的董事、监事、高级管理人员。根据《公司法》第217条的规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，”因此，证券投资基金管理公司的基金经理、副经理、财务负责人，属于直接负责的主管人员，符合追究刑事责任的要求。

此外，被追究刑事责任的可以是“其他直接责任人员”，即被追究刑事责任的不一定仅限于基金公司的负责人、基金经理或公司的实际控制人，也可以是一般工作人员，只要他符合“其他直接责任人员”的要求，比如相关的财会人员、策划人员等等。

通过以上分析，我们对“老鼠仓”的行为人追究刑事责任便有了刑法上的根据，对此并没有违背罪刑法定原则。

“老鼠仓”行为产生之原因考查

在我国，证券市还是一个新生市场，尽管经过了这些年的发展，特别是近几年来的发展，我国的证券市场从无到有，取得了辉煌的成就，但是，随着其进一步发展，各种各样的证券违法行为也层出不穷，特别是“鼠患”问题已呈愈演愈烈之势。

证券犯罪的发生有着很深的社会原因，具体到“老鼠仓”行为则主要是基于以下原因：

基金发售制度存在缺陷目前公开发售基金，实行由基金管理人管理，基金托管入托管，以资产组合的方式进行证券投资活动，基金运作方式可以采封闭式、开放式或者其他方式。基金管理人、基金托管人和基金份额持有人之间签订基金合同，即双方之间是合同关系，根据《证券投资基金法》第83条规定：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法或者基金合同约定，给基金财产或基金份额持有人造成损害的，

应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”基金管理人、基金托管人从事违规行为后承担的仅仅是违约责任，我们知道，违约责任一般只具有赔偿性，不具有惩罚性，这就为违规行为的产生留下了隐患，在高额利润的驱使下，基金经理便会铤而走险。

法律规范的缺失法律规范的缺失体现在多个方面，一个大的环境是，证券市场在我国仍是一个新兴市场，各种违法犯罪行为的出现超出我们的想象，我们对这些犯罪行为更是防不胜防，尽管立法者在立法时要求法律要具有一定的前瞻性(或是超前性)，要有一些能够容纳将来出现的违法犯罪行为的法条存在，但是立法者并不能对那些未出现行为在法律中作出明确规定，即使有规定，也比较模糊，并不能对实践中的违规行为反应灵敏。

另外，法律的滞后性也决定了对证券犯罪的处罚的滞后性，现阶段，对基金市场进行调整的法律法规并不多，这也就为“鼠患”的发生埋下了祸根。

监管方面存在漏洞法律规定，国务院证券监督管理机构对基金管理人、金托管人及其他机构从事证券投资基金活动进行监督管理，对违法行为进行查处，并予以公告，另外，基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律法规或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告，从表面上看这在一定程度上可以起到了监督作用。但是，“老鼠仓”行为是基金经理或基金控制人先用个人资金低位买入某个股票，等到用公有资金将该股票拉到高位后，即将个人的持股率先卖出获利。一般是基金经理与其亲戚朋友、关系户等合谋完成，比较隐秘。因此，上述规定对这种比较隐秘涉嫌内幕交易的行为起不到监督作用。

惩罚力度不够中国证监会自成立至今共查处了600多个行政案件，向公安机关移送的只有80多个，最后被判刑的就更少了。公安部曾对6个比较大的证券犯罪案件进行追踪调查，发现处刑最高的不超过3年，大部分案件是一两年，有的还是缓刑。这种处罚力度与给国家造成的成千上亿元的损失相比，显然是罪不当其罚，违背了罪刑相适应原则。

此外，行政执法与刑事司法衔接不够，严重制约了公安机关的取证行为。证监会的职能仅限于行政监管，无权进行刑事责任的追究。因此，在一般情况下，证券犯罪发生之后，都是证券监督管理机构先行处理，即先进行行政处罚，确认为违背刑事法律的，再交由公安机关立案侦查，在这个过程中，许多关键证据可能被毁，使公安机关的取证工作陷入被动状态。由于证据上的原因，这也为行为人逃避刑法的制裁提供了帮助。

“老鼠仓”行为之控制

为了很好的控制“老鼠仓”行为的发生，我们必须采取一系列有效措施打击违规行为，从源头上控制该行为的发生是非常关键的，

高度认识“老鼠仓”行为的严重社会危害性，提高从业人员的道德法律意识。 证券犯罪是智能犯罪，不具备较高智能的人是根本无法实施这类犯罪行为的，“老鼠仓”的行为人概莫能外，基金市场上精英荟萃，人才济济，具有很多文化高、专业精、职务重、能力强的智能人才，但是他们的道德法律意识却未必如他们的智力那样高。道德和法律是约束和引导人们行为的准则和规范，是社会控制的重要手段。

一个人是否从事犯罪很大程度上决定于其所具有的道德和法律意识。基金经理在实施“老鼠仓”行为时，可能并不认为这是犯罪，认为这是其合法正当的职业行为，对这种行为的社会危害性严重认识不足，加之，社会大众对该种行为的宽容态度，致使行为人缺少道德谴责的恐惧。以上两点为“鼠患”发生奠定了思想基础，因此，我们应该加强基金从业人员的道德法律意识，提高其道德法律的自我内在控制作用，使他们从思想上不愿去从事违规行为。

完善法律制度做到有法可依。现在法律制度对“老鼠仓”问题基本没有十分严谨而明确的规定，因此完善法律制度、制订新的法律或对现行刑法相关条款做出合理解释，做到有法可依，在实行依法治国的今天，就显得尤为重要，法律应该对“老鼠仓”行为的认定做出严谨而明确规定，这需要对实践中发生的“老鼠仓”行为的技术特征有一个清楚了解。

刑事法律对该行为的犯罪数额、情节等有一个具体标准，使法律在操作起来不会那么捉襟见肘。另外，我们可以发挥司法解释与修正案的作用，对证券犯罪法条中没有规定或者比较模糊的部分，完全可以借助司法解释或修正案，来应对实践中千变万化的犯罪行为。

加强监管和打击力度。“老鼠仓”问题已经危及基金这种受托理财机构的生存根基，应该引起监管部门的高度重视。对基金经理人的严重违规行为应该实行严刑峻法，一经发现，监管部门应对相关责任人进行市场禁入，并追究法律责任，当然现阶段，我们实践当中也是这样做的，但是监管、打击力度严重不足。

我们知道打击、预防犯罪是一个系统工程，需要全社会、各个行业人员的共同努力，因此，在加强证券监督管理机构监管的同时，还应该鼓励知情人、律师、利益相关者、新闻媒体等向国务院证券监督管理机构举报违规行为。据报道，美国人举报老鼠仓，举报消息一旦查实可获获利额的10％回报，这提高了人们举报的积极性。对此举我们也可以适当的借鉴，使那些知道违规内情的人员为了高额回报而主动揭发违规交易。

实行举证责任倒置，证券犯罪隐蔽性强、专业性强、犯罪暗数高，不容易被发现，是证券犯罪的主要特征，“老鼠仓”问题自然具有以上特征。这就为公安机关的侦查行为设置了障碍，证据搜集便成了问题。

为了能够有效的打击这种行为，我们是否可以考虑采用举证责任倒置，由行为人自己举证说明自己行为的合规性，即由其自己证明在没有内幕交易的情况下自己为何会在这么准确的时机购买股票而从中获利。如果投有办法证明，或者证明理由不充分，将被追究刑事责任。这一举措可以说，很好的解决了公安机关的取证难问题，有利于遏制“鼠患”。

至于该措施的可行性，在我国刑法上并非没有先例可遵循，刑法第395条规定的巨额财产来源不明罪就实行举证责任倒置，其规定为“本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”，即如行为人不能举证证明其巨额财产来源合法，则以非法财产论。当然，实行举证责任倒置并不说明由被告人承担完全的证明责任，而控方不需要进行调查取证，事实上是要求被告人承担一定的提供证据的责任，控方仍然要承担自己指控不能成立时的不利诉讼后果。

综上所述，现在我们应该高度重视实践中发生的“老鼠仓”问题，根据《刑法修正案(六)》的规定追究行为人的刑事责任，这样才能做到罪责刑相适应。此外，我们还应当从犯罪学出发，针对鼠患发生的原因采取一系列有效措施，以进一步防止其泛滥成灾。