期待可能性理论：完善刑法合理性的新契机

李　川

[摘要]期待可能性在根本上是用来弥补刑法由其理论缺陷所产生的现实非正义的问题，完善刑法的合理性。期待可能性的现实空间仅基于外部原因所造成的期待可能性情形，所以期待可能性的适用领域相对狭小。但是我们从立法和司法角度都可有效借鉴之。

[关键词]期待可能性；刑法合理性；责任

[中图分类号]D924[文献标识码]A[文章编号]1671-511x(2009)04-0083-04

一、期待可能性作为合理契机的理论探源

期待可能性理论是指在行为时的具体情况下，能够期待行为人避免犯罪行为、实施适法行为的情况，反之，“则可成为行为人的阻却责任事由，即对行为人可以免除或减轻刑事责任”。当符合犯罪构成要件的行为的发生背景是不能期待行为人实施适法行为之时，该行为即无期待可能性，行为人不应承担由此产生的刑事责任。期待可能性理论自从“癖马案”判决中产生之日起，发展已超百年，成为大陆法系刑法学界阻却责任事由的重要理论之一，并对大陆法系的立法和司法产生了积极深远的影响。如德国刑法33条规定之可宽宥的防卫过当——“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任”——就体现了期待可能性的原理。行为人在受到即时侵害的危险而高度紧张的情形下，无法期待其有理有节地做出恰到好处的理性防卫表现，因此此时的防卫过当无期待之可能性，不应负刑事责任。又如日本大审院所做之“第五柏岛丸事件”司法判例，基于期待可能性情形之考虑，对不得不超载开船的被告人只进行轻微的处罚。

但如果从本质上考察，作为刑事法律主要理论基础的刑事古典学派的观点同期待可能性理论之逻辑基础实质上存在着某种背离，这种背离直接导致了对期待可能性的一系列非议。旧派刑法学理论是建立在意志自由论的前提基础上的，其所认为的犯罪产生的原因在于行为人的基于避苦求乐心理和功利原则做出的自我选择，是行为人意志自由选择的产物，而非由外在因素所决定。人是理性和意志自由的，可以认识自身行为和做出符合客观规律如功利主义的理性选择，如同托奇的总结：“古典犯罪学(旧派)都是以一致心理学为坚实基础的。它们都认为，每一种犯罪行为都是经不引诱而由自由意志决定的结果”。而因为每个人从抽象意义上都具有这种自由意志，具有共同的一般属性，所以抽象的法律就可以尽量不用考虑主体的问题，以对犯罪行为威慑的目的来规定相应的刑罚，所以在旧派理论的影响下，刑事法律围绕着犯罪行为这个中心展开，即行为中心论。与此不同的是，期待可能性理论的立论前提是相对意志自由或意志受限论。期待可能性立论认为主体刑事责任的产生不仅要考察主体要素和心理要素之外，还要考察非难可能性。而行为无非难可能性正是从主体行为时的外在客观环境条件来具体评价的，当外在因素足以限制行为人的自由意志，使其不得不做出形式上的犯罪构成要件规定的行为时，则视为无期待可能性，不负刑事责任。所以可以说期待可能性立论之逻辑前提是行为人的意志是受到具体限制的，从这种受限制的意志自由之中推断出了行为免责的合理性。因此，期待可能性表明意志并非充分自由的，而是有可能受限制的和相对的，即“期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映，无非是对客观条件限制人的意志自由作用的承认”。

在刑事法律发展过程中，意志自由论虽然受到实证学派观点强有力的冲击，但其至今仍作为刑事法律的主要立论基础，是刑事法律逻辑的出发点。由意志自由论所逻辑派生出来的行为中心论是刑事法律确定犯罪和刑罚的前提。然而与意志自由论基础地位同样明显的是，意志自由存在相当程度的缺陷，这些缺陷也不可避免对刑事法律构成了消极的影响，体现为刑事法律的不合理性，导致了特定情形下刑事法律的非正义。比如如果严格按意志自由，刑事法律在确定刑事责任时是无需考虑主体要素的，因为主体都具有抽象一致的意志自由，显无差别可见。但是如果对精神病人和心智未成熟之少年与成年人确定同样的责任和刑罚，显然不尽合理，也缺乏正义性。正是由于这种绝对意志自由所导致的刑事法律的非正义存在，刑事法律才不得不向与自由意志逻辑相悖的实证学派观点也敞开怀抱，寻求一定的妥协，实证学派才能在局部对刑事法律的规定构成相当的影响。同样，纵然期待可能性所持之意志受限论与刑事古典学派的意志自由论存在背离，但是刑事法律由于其理论上的先天缺陷，不得不在责任问题上局部对期待可能性理论做出吸收，以缓解特定情形下刑法责任和刑罚的非正义。如癖马案和第五柏岛丸事件正体现了这一点。

从这种意义上说，期待可能性理论要比实证学派的理论更适合作为对刑法理论和实践的补充。因为，期待可能性理论之立论基础是意志自由受限论，虽然表明意志并非绝对自由的、常常受到限制，但其至少还承认意志是相对自由的，这点虽然与完整意义的自由意志有所差异，但是其至少局部承认了意志自由的可能性，与刑事法律的逻辑并非完全相反。但是实证学派则在理论基础上是否认意志自由的，其所采用的是意志决定论的观点，认为意志不可能自由，而是完全受周边环境决定。意志决定论的自然延伸即具体施罚，反对抽象一致的基于行为的法定刑罚方式，从根本上反对刑事法律的现行逻辑。如实证学派代表人物菲利就认为：“这种否定一切基本常识的刑事司法制度(传统严格遵从刑事法律的司法制度)，竟使聪明人得出这种结论，它们忘记了罪犯的人格，而仅把犯罪作为抽象的法律现象进行处理。这与旧医学不顾病人的人格，仅把疾病作为抽象的病理现象进行治疗一样。”因此，刑事实证学派与古典学派的紧张关系一直都延续存在，其理论上的矛盾程度远大于期待可能性理论与古典学派理论的差异。期待可能性理论能更好地在尽量少地破坏刑事法律逻辑的基础上弥补刑事法律的不足。当然，期待可能性之立论基础的意志限制论毕竟与意志自由有相当的差异，这导致了在刑事法律中引入期待可能性的相关担忧。超法规的期待可能性是否是对司法裁量权的无限扩大的危险契机?期待可能性的具体法定情形如何才能得到科学的规定?这些问题的存在无不与期待可能性本质上是刑事法律正常逻辑的例外条件有关。期待可能性作为刑法合理性完善的契机，也需要小心使用。

综上所述，可以说期待可能性之产生在根本上是对刑法理论的先天缺陷所做出的补充，用来弥补刑法由其理论缺陷所产生的现实不合理和非正义的问题，完善刑法的合理性。而作为完善刑法合理性的契机，要时时注意尽量减少其对刑事法律逻辑的伤害，使其较和谐地融入现行刑事法律的立定和实现之中。

二、期待可能性理论的现实空间

期待可能性理论本身具有很强的解释性，就其排除责任可能性而言，可以对德日刑法中责任问题相关的广泛情况进行解释，包括行为人有无责任能力、有无过错、有无违法性认识等一切内部和外部的

情况。如正当防卫这种排除违法性行为就可用期待可能性理论解释。在此种急迫情形下，无法期待正当防卫者不去通过打击对方的防卫手段保护自己，正当防卫者此时适法地坐以待毙无法期待，因此行为人得以免除其违法性，无须负刑事责任。我国的刑事法律规定与大陆法系国家相比，在犯罪成立结构上有相当大的差异，由此导致责任概念之差异，直接影响到期待可能性理论的定位问题。在大陆法系的刑法理论之中，期待可能性是对犯罪成立中有责性部分的认识理论，可以完全从是否有责性的角度加以讨论。然而德日大陆法系中的责任问题跟我国的刑事责任之内涵不尽一致。西方刑法学上的“责任”相当于我国犯罪构成要件中犯罪主体的部分内容和犯罪主观方面的内容，再加上确定刑事责任的内容。所以期待可能性理论所涉及的影响面遍及我国的犯罪构成部分和刑事责任部分，而不仅仅是确定有无刑事责任的问题。

期待可能性除了在面上可遍布我国刑法中的犯罪和责任领域外，在质上亦可以分为两类。从不能期待行为人为适法行为的原因上讲，依靠期待可能性免除的刑事责任可分为因内部原因的无法期待和外部原因的无法期待。内部原因的无法期待是指由于行为人的内在原因而无法期待其从事适法行为，这点不因外界环境的变化而发生根本变化，包括行为主体和主观方面的问题，如行为人未成年或患有精神病、常人无法判断也没有义务判断控制行为的无过错等。外部原因的无法期待是在受到特定环境影响下，受到外界多种因素的共同作用而无法期待的适法行为，这点因环境的变化而不断变化，从而无法非常精确地抽象描述，如癖马案中的雇员义务和长期受残忍虐待的妻子杀夫行为等。内部原因所造成的无法期待适法行为的问题由于比较稳定，不因外界因素的变化而发生根本变化，在期待可能性理论之前，往往已经形成了其他系统的刑法理论进行解释，如刑事责任能力理论或过错理论，用来解释无刑事责任能力和无过错的行为不承担刑事责任的问题。此类期待可能性情形因为有其他多种理论作为依托，争议较小。因此，现实中讨论的、单独产生对刑法补充意义的期待可能性主要是基于外部原因产生的狭义的期待可能性情形，即行为的外部非难可能性问题。这些外部原因造成的期待可能性问题只能由期待可能性这种理论来排除其刑事责任，而无其他刑法理论的支撑，由此凸显出期待可能性理论弥补法律与现实之间的缝隙，增加刑法实践实质合理性的重要功能，这才是期待可能性理论真正发挥作用的空间。正是在这个意义上，“期待可能性的思想，乃司法实践上本于公平性、合理性，并在法律感情的驱使下的自发产物，因其具有填补国民与法律间所存嫌隙，提高法院威信及法律权威之功用，于第二次世界大战后成为刑事责任理论中之时代宠儿，并赢得危机理论的称号。”

期待可能性的现实空间仅基于外部原因所造成的期待可能性情形，也就是在其他刑法理论和规定无法解释的情形下才有适用的意义，所以期待可能性的适用领域相对狭小。外部原因所造成的期待可能性问题往往比较随机和特别，要想从中抽象出具体的法律规范并非易事，所以立法意义上的引入借鉴相对困难。而司法领域虽然有相当的灵活性、也因多样的争议性为期待可能性理论提供了广阔的解释空间，但是由于当今各国普遍的罪刑法定主义原则限制，期待可能性理论想突破似乎僵化的法条规定寻求现实合理性和个别正义，并不现实。作为超法规阻却事由的期待可能性很难突破罪刑法定加以应用。期待可能性理论作为一种司法解释，只能在受到严格限制的裁量权的范围内局部适用，“戴着脚镣起舞”。总之，“所谓罪刑法定原则似乎只能为我们提供限制入罪机制，而没有相应确立出罪正当化解释机制。这为我们实现期待可能性的作为超法规阻却事由的出罪功能设置了法律障碍。”

三、期待可能性的现实应用

尽管作用范围受到了相当的局限，但期待可能性之维护刑法实质合理性的重要作用却不容小觑。从进一步完善我国刑法规定和司法实践的角度，期待可能性都有重要的意义。

首先，从立法上看，借鉴其他国家的期待可能性之精神的人律规定，我国也可以进一步稳妥地促成刑法规定的合理化。

第一，我国可以借鉴德国、匈牙利等国刑法中的可宽宥的防卫过当，进一步完善正当防卫的合理性规定。可宽宥的防卫过当是指在人身安全和自由财产等权益遭受到急迫的暴力侵犯的情形下，防卫人由于惊吓害怕而做出的过度防卫的行为。行为人由于受到过度的惊吓刺激，处于过度惊恐的紧张状态，从而其控制自己的能力极度减弱，自我保护的本能使得行为人做出过度反击的行为。由于情绪的紧张导致情绪的失控，从而无法控制自己行为的限度，是由于人的自我保护本能的正常反应使然。所以，在这种情形下，法律不能期待一个遭到惊吓的个体还能保持足够清醒的理智谨慎地注意到其适法的限度，如此期待对正常人的要求过于严苛。因此，在不能期待惊吓防卫的适法行为之时，该防卫过当的行为依期待可能性可免除刑事责任。

反观我国刑法规定中，虽然没有可宽宥的防卫过当，但是却有无限防卫权的规定。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取了防卫行为，造成侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。应该说，这个规定的本意是对于人身权益的最大程度的合法保障，鼓励防卫人同犯罪行为作斗争，有积极的意义。但是其纯粹是以原因犯罪的暴力程度来区分是否负刑事责任，有失合理性。对方的暴力行为不见得就必须以暴力的方式来制止才是合适正当的，以暴制暴显然并不具有合理的必然性。即便在遭受到暴力犯罪的情形下，如果行为人清醒理智，并且完全有可能采取较小的反击手段来制止暴力侵害者的侵犯时，行为人仍然出于内心的仇恨或反感的恶意实施致命或严重伤害的防卫行为，显然具有主观上的过错和责任上的可罚性，此时仍以无限防卫为由免责有失公允，在某种程度上鼓励了防卫中的暴力性。而如果借鉴可宽宥的防卫过当则可有效地解决这种问题。可宽宥的防卫过当是从能否期待防卫人在此情形下做出适法防卫行为为出发点的，可有效避免不必要的暴力防卫，值得借鉴。如果无限防卫权的规定能够辅以可宽宥的防卫过当为条件，或以可宽宥的防卫过当替代之，无疑有利于进一步推进正当防卫制度的合理性。

第二，在我国的量刑规定之中，可增加对期待可能性程度考量的具体规定。如前所述，期待可能性理论在司法当中具有较大的适用空间，但由于罪刑法定的原则，只能非常有限地适用。实际上由于我国刑法量刑规定的酌定考虑内容中并无期待可能性的字眼，所以司法中很难直接引用期待可能性程度作为量刑的依据，即便是仅仅作为酌定情节。由于刑事法律对司法实践的严格限制，法官不愿在法律没有规定的情况下冒险。而期待可能性在诸如癖马案之类的上司命令型案件或受虐妇女杀夫等受害人严重过错型案件中都有很强的解释力，其理论自身

也较为成型，完全有必要作为规定的量刑考虑情节加以规定。

具体来讲，我国刑法两个重要的酌定量刑条文可以进行修正。一是刑法第三十七条规定的“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的规定。此条中犯罪情节轻微并不足以涵盖所以处罚合理性的问题，外部原因的显无期待可能性亦可作为此处的考虑对象之一。显无期待可能性的行为如加以处罚明显有失合理性，所以此条可以修改为“对于犯罪情节轻微或显无期待可能性的犯罪，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。此外，在刑法第六十一条规定的量刑酌定情节类举中，可以添加“期待可能性程度”作为其要素之一，增加犯罪酌定情节的科学性。当在刑法明确规定了期待可能性作为司法自由裁量权的考虑要素，期待可能性才真正可以被引入到刑事司法裁量之中，发挥其合理性之功效。

其次，在司法的自由裁量之中，引入期待可能性理论，有利于保障刑事司法实践的科学性和合理性。然而在司法中引入期待可能性理论，面对的一个主要问题是：期待可能性能否成为超法规的责任阻却事由。笔者认为在通常情况下，这点无法实现。因为期待可能性如果重要到足以超越法律的规定来阻却刑事责任的程度，那就会对刑法的根基产生影响。如前所述，期待可能性理论毕竟在前提上与刑事古典学派的理论不同，承认期待可能性超越法律的逻辑，一方面违反了罪刑法定的原则，另一方面从根本上否认了刑事法律的基础。这样的后果非常严重。如果允许期待可能性理论在司法中适用，随意超越刑事法律的规定，则法官毫无疑问被赋予了过大的出入罪的权力，甚至超越了类推的权力。在这种情形下，势必对刑事法治构成危害。“如果无限制地适用期待可能性理论，就可能导致刑法的弹性过大”。因此，对期待可能性理论的司法适用仍然要以严格的法律规定为限。但是在司法适用的特别情形下，刑法的规定也没有完全否定期待可能性作为超法规阻却事由的可能性。我国刑法六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。这点表明，在受到最高刑事审判机关监督核准的情况下，司法裁量得超越刑法分则的具体规定减轻处罚。此时期待可能性如果是刑罚的得减或免除理由，并非法定，但是即成为超法规阻却刑事责任的事由。从这个意义上来说，我国刑法允许在特别的情形下期待可能性成为超法规的阻却责任事由，但在程序上要受到严格限制，必须经过最高人民法院的核准。除此之外，期待可能性通常还只能是在法定的量刑范围内，法官选择性适用的酌定考量因素之一。

第三，如果期待可能性在我国刑事立法与司法中成为可运用的理论之一，还必须要明确期待可能性的具体标准，取得较为统一的通说观念。期待可能性看似简单，其实存在着一个关键问题：即期待的可能性是从谁的角度出发来确立的，采用何种标准来确定的。如果这个问题不能明确，其司法滥用的可能性就大大增加。如果法官不是从行为人所面对的具体情形出发，而是按照自己想当然的判决的目的进行扭曲解释，期待可能性就可能成为随意出入罪的借口。“期待可能性的理论，其意向本来在于对行为人人性的脆弱给予法的救助，判断其存在与否的标准也自然必须从行为人自身的立场去寻找。”从行为人当下的具体情形进行全面的衡量考虑，考虑到与行为人职业、能力相类似的一般人会如何行为的角度，是期待可能性的判断出发点。既不能按照国家说从国家便宜的角度来衡量，也不能按抽象个体说从抽象一般个体的角度处罚来考察。否则，期待可能性则可能被扭曲和误解。

期待可能性理论作为一种面向刑事法律现实、有效弥补刑事法律僵化性的有效理论，是刑法增强其合理性的契机，非常值得研究和借鉴。但是如何在刑法的形式合理性和期待可能性所代表的实质合理性之间有效地平衡和取舍，就需要对期待可能性理论的理论基础和现实可能性做细致的考量，谨慎适用，既不能因噎废食，完全放弃期待可能性理论；亦不能无限利用，损害到刑事法律的形式逻辑。

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