论谈判民主的法治化

王新生

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 410072)

当今时代已是一个民主的时代。[1]民主已成为当今时代一种普遍的政治价值取向，在世界范围内已成为一股不可逆转的世界潮流，以至于没有任何一个国家在致力于国家发展的进程中，把本国政治置身于民主大潮之外，拒绝民主化的进步。民主更是社会主义的生命。邓小平就曾言明：“没有民主，就没有社会主义”。因此，充分发挥社会主义民主实现形式的作用，推进各种民主实现形式的法治化，是实现社会主义民主与法治的必然要求。

一、谈判民主的内涵及适用范围

社会主义民主的实现形式大体上可分为三种：票决民主(也称为选举民主)、协商民主和谈判民主。虽然目前已有的民主理论都把票决民主(常常被称作为选举民主)作有民主的主要内容，但是我们仍不能说票决民主就能涵盖民主的一切。而且，实行票决民主、坚持多数统治的政治制度并不能解决国家或社会的所有冲突问题，特别是在高度分化并有激烈冲突的社会里，少数服从多数的民主统治原则并不完全适用。恰如诺德林格所说，“正统的多数主义形式下的民主模式不适合调解严重的冲突。”[2]在多元利益产生严重冲突时，谈判民主是最佳的、能够解决问题的、和平与理性的手段。在社会利益不断分化、社会关系日趋复杂的现代民主社会里，不同利益主体既有合作又有矛盾，谈判则是促进社会利益平衡机制正常且有效运行的基本条件和必备手段。[3]

谈判民主是社会主义民主的重要实现形式，是对票决民主、协商民主的重要补充，是民主实现形式整体中的重要组成部分，是实现社会民主和社会参与的主要方式之一，在中国社会主义民主政治发展过程中适用广泛，并起着重要的作用。[4]李龙认为，谈判民主主要是由有利益冲突的双方或多方坐下来进行谈判，化解已经存在的纠纷，或分配各种利益。[4](P421)李君如认为，谈判民主的特点是通过谈判分配利益，以使各方都能对自己的利益要求得到相对满足。[5]可见，谈判民主就是指存在严重利益冲突的社会主体运用谈判方式，通过相互妥协、退让，达成一致的利益分配协议，进而实现政治与社会目的的民主方式。

谈判民主与票决民主、协商民主有着明显的不同。票决民主的主体广泛，凡与票决议题相关的全部社会成员都有权参与投票决策，实行少数服从多数原则，其结果具有明显的强制性；谈判民主则是谈判双方自愿达成协议，不存在强制。协商民主往往是协商主体之间就其共同的利益或共同关心的议题达成一致意见，实现其基本一致的利益要求，其协商的效力在于自觉遵守；谈判民主的主体之间存在着严重的利益冲突，其利益分配存在着此消彼长的关系，缺乏共同一致性，但为了更高的利益要求或政治与社会目的，不得不相互妥协、退让，最后达成一致同意的协议，其协议带有契约或合同性质，具有法律的强制力。

在我国的民主政治实践中，谈判民主的适用范围相关广泛。谈判民主在中国的运用可概括为三个方面：一是非平等主体间的谈判，主要表现为中央与地方政府间的谈判，如中央与特别行政区、民族自治地区的谈判。在政府与非政府主体之间也存在着某些谈判关系；二是平等主体间的、与公共事务和政治事务相关联的谈判，主要涉及集体劳动合同谈判、调解等；三是国际政府间合作的谈判，主要涉及中国政府参与国际事务的谈判方式与合作事宜。

二、谈判民主法治化的理论基础

谈判民主法治化之所以可能，是因为谈判民主本身蕴含着法治的精神，而且在实际操作层面，可以运用法律手段来规制。这种法治精神主要表现为民主谈判中的妥协精神和契约精神。

(一)妥协精神

妥协是谈判民主的内在精神之一。妥协精神在票决民主与协商民主中多有运用，但在谈判民主中表现得更为充分彻底。可以说，谈判民主是妥协精神在民主过程中最具特征的表现。谈判及妥协是一个政权协调各种政治与社会冲突的最重要的一种选择方式。在法律的框架内，存在利益冲突的各方主体需正视现实，承认利益的多元化和多样性，尊重彼此的权益，运用谈判、协商、让步、和解等方式，实现最终的妥协，有所放弃，有所收获，实现共赢。

西方政治学界对谈判民主的妥协精神早有论述。英国著名历史学家、自由主义思想家阿克顿勋爵早就指出：“妥协是政治的灵魂”。科恩认为妥协精神是民主的所有条件中最为重要的条件，没有妥协主没有民主，[6]罗伯特·达尔则说：“民主依赖于妥协。而且，民主理论本身也充满妥协——若干冲突的、互不相容的原则之间的妥协。”[7]政治妥协西方民主政治的有机组成部分。政治妥协催生了英国议会制度，使得议会成为代表议事、决议的机关。1688年英国的“光荣革命”，就是指相互对立的英国国王势力与封建贵族、新兴资产阶级政治势力，经过谈判、妥协，最终达成协议，建立了英国的资产阶级政治制度。美国宪政民主制度也是政治妥协的产物，美国宪法也是一部在动态中寻求平稳的、活着的宪法。学者王希在《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》认为，谈判与妥协是美国宪政的中心内容。[8]

政治妥协有利于促进政治系统的合法性，这对于存在严重利益冲突的社会尤为重要。任何政治系统要指望获得长治久安，都不能回避合法性问题。合法性是指“政治系统使人们产生和坚持现存制度是社会最适宜制度的信仰的能力”。[9]在现代社会，仅凭政治强力不足以维持有效的政治统治。李普塞特在考察了西方各国民主政治系统的合法性问题后，认为当代民主政治系统的合法性程序“主要取决于解决造成社会历史性分裂的关键问题的途径”，即解决社会政治冲突的途径。[10](P55～56)武力也许能即时化解冲突，但被压制的一方必然与政治系统疏远，政治系统的合法性就会受到威胁。相反，政治妥协通过达成各方相对满意的结果而重新整合，避免了更大的冲突爆发，从而充当了冲突的缓解器亦或减震器。同时，政治妥协还可以通过各方的参与、讨价还价、自愿同意等方式将各方从思想上、情感上以及实际行动上调动起来。各种政治要求都能或多或少地进入政治系统，从而有效地增强了民众对政治系统的忠诚度和效能感。[10]

政治妥协需要以法治化的社会运行为条件。政治妥协作为一种解决矛盾的基本方式，它有别于动物界的“丛林法则”，是人类对自身与社会关系理性自觉的产物。政治妥协的实现是以双方或多方一致认可并共同遵守的、预先制订的程序或规则为存在条件的。社会运行的法治化为人们的政治行为提供了标准和程式，为解决政治冲突提供了规则和程序，这使得人们的政治行为因有章可循而具有可预期性，从而使人们有足够的空间去寻求各方利益的妥协。法治的主要功能在于约束专横的权力，保障最低限度的人的基本权利和自由，从而有助于防止和消除政治生活中损害政治共同体的黑箱交易，限制政治强力对政治过程的粗暴侵犯，促使各方高质量地达成政治妥协。[10](P65～67)

(二)契约精神

谈判民主的关键是人民实现自我治理，它体现了社会契约的精髓。如何建构不同个人谋求利益最大化的社会环境，西方学者倾向于选择契约来解决这一问题。契约具有两重性，一方面，契约的基础是双边或多边互利的。正如布坎南所说：“当个人的利益是冲突的时候，意见一致便只能通过某种形式的交换或交易来达成。”[11]从动态上来看，这是双方或多方通过谈判、协商、讨价还价而互相让步而达成妥协的过程。另一方面，妥协的达成是为了满足双方的对利益的追逐，因而，这种妥协是工具理性的派生物。[10](P64)

在西方民主理论中，社会契约论被视为政府合法性的理论根据，这是现代民主理论的一个革命性的环节。社会契约的精髓就是两个或两个以上的人，通过谈判或议价达成的协议。因为：第一，契约当事人都有自己的目的，谈判是目的性行动，谈判作为利益表达是以个人利益的存在为前提条件的，自我利益是自治行动的基础；第二，谈判的本质是经济理性，是双方在追求利益最大化过程中的计算、计较与权衡，而不是寻求获得对方的理解。谈判的背后是博弈与均衡；第三，谈判是妥协、让步的过程，通过讨价还价，必要时放弃自己的部分利益，以寻求不同乃至竞争、冲突的利益之间的合作而不是对抗。因此，谈判是人民实行自治、追求自我利益的最佳方式。谈判在社会契约的形成过程中的价值表明：谈判和自治在本质上是一种为形成“共识”以达成合作的机制，充满了工具理性。[3](P428)

谈判民主对于维护正常的政治秩序有着重要的意义，在政府运转过程中尤其重要。中国是一个社会主义民主国家，不存在西方国家那样的严重的阶级利益的冲突，但是，在改革开放三十年后的今天，中国社会的阶层分化也十分明显，不同的阶层、不同的团体、不同的职业、不同的地域之间的人们，有着不同的利益需求，有着不同的目的追求。在各种利益相互冲突的情形下，通过谈判手段，各方相互妥协、相互退让，最终达成各方都能接受的方案，实现共赢，是至关重要的。

三、谈判民主的法律规制

当代的谈判民主当然是在法治和宪政框架下进行的，其适用范围及其合理性均受制于国家权力的范围与合理性，受到法律的规制，其能够达到的目的与效果，必须要服务于国家进行社会治理的总体目标。因此，谈判民主应当纳入法律规制范围之内，以实现谈判民主的法治化。

(一)中央与地方政府间谈判民主的法律规制

中央与地方政府间的谈判往往涉及到中央与地方分权、利益分割等问题，总体上看属于宪法事务，所以这类谈判民主的法律规制主要体现在宪法层面，应当由宪法规范进行规制。中国是单一制国家，但是在中央与地方的关系方面却有着非常丰富的变化，如对香港、澳门特殊行政区的安排，台湾未来地位的特殊安排，以及少数民族区域自治制度的设置。在处理中央与地方政府权限方面谈判民主运用较多，且在实践上取得了明显成功。

我国宪法第三十条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”根据宪法的这一原则规定，中国政府通过与英国政府、葡萄牙政府的谈判，在香港、澳门主权回归后设立了特别行政区，并由全国人民代表大会以《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的形式规定了港澳特别行政区的具体制度安排。港澳主权回归及特别行政区的设置充分体现了谈判民主的价值。从一般的政治理论及政府体制学说来看，单一制国家的中央与地方的关系是明确排斥特别行政区的设置的。但是，中国在处理香港、澳门回归问题上却有着不同的表现。如果深入到谈判内容所涉及的利益层面来考察，就可以看出，香港、澳门问题的谈判实际上包括两个层面：第一个层面是国家主权层面的谈判，即中英两国之间、中葡两国之间的谈判。这一谈判实现了香港、澳门主权的回归，同时也充分体现了中国政府运用和平手段解决历史遗留问题的民主、理性的精神；第二个层面则是回归后的香港与澳门地区的制度安排问题的谈判。香港、澳门地区实行资本主义已逾百年以上，其政治制度、经济制度、文化制度、社会制度均资本主义化了，港澳地区居民也充分认同其利益与资本主义制度紧密相关，要求其保留原有的制度不变。他们的这一要求既传达给了当时统治香港的英国政府、统治澳门的葡萄牙政府带到了谈判桌上来了，也被港澳地区的政治团体与民众传达给了中华人民共和国中央人民政府，被中央政府采纳。谈判的最后结果是，中华人民共和国的主体部分即大陆地区实行社会主义制度，而香港、澳门则维持原有的资本主义制度不变。这就是创造性的“一国两制”的制度安排。可以说，港澳顺利回归并保持繁荣稳定是中华人民共和国中央人民政府实行谈判民主的成功范例。中国政府在香港、澳门特殊行政区的设置上所体现出的民主宽容精神，及运用的政治谈判形式，表明社会主义民主政治有着旺盛的生命力。可以预见到的是，将来中国大陆与台湾地区的统一如果采用和平方式，也必将采用民主谈判的方式。无论是票决民主的方式，还是协商民主的方式在解决台湾问题方面均有其局限性，缺乏实施的基础，因此，谈判民主将是最可能采取的手段。

在处理中央与地方政府事务中，特定情况下，谈判民主是重要的和平处理政治冲突的方式。如新中国建立初期，为了和平解决西藏问题，中央人民政府与西藏地方政府展开谈判，并于1951年签订《关于和平解放西藏办法的协议》(简称《十七条协议》)，实现和平解放，为西藏与全国一起实现共同进步与发展创造了基本前提。同时，《十七条协议》肯定了改革西藏社会制度的必要性，强调“西藏地方政府应自动进行改革”，但是，考虑到西藏的特殊情况，中央人民政府对改革采取了十分慎重的态度，以极大的耐心、宽容和诚意，劝说、等待西藏地方上层统治集团主动进行改革，[12]允许西藏地区暂时基本保留其原有的制度不变。虽然该协议因1959年西藏上层统治集团的叛乱而终止，但中央政府与西藏地方政府通过民主谈判实现西藏和平解决仍可视为一种成功的谈判民主案例。

民族区域自治是我国宪法确立的一项基本制度。我国宪法第四条第三款规定：“各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。各民族自治地方都是中华人民共和国不可分离的部分。”在设立少数自治区及民族区域自治过程中，谈判民主也是重要的运用手段。

从中央政府与地方政府的谈判民主运行以来的结果来看，谈判的结果往往会形成一个具有法律效力的文本，或者直接制订为法律。如《十七条协议》、特别行政区基本法、民族区域自治条例等。

(二)政府与非政府主体间谈判民主的法律规制

政府与非政府主体的谈判民主主体表现为行政合同及某些特定事务上。当代政府公共治理与行政法出现了一种新的公私合作的动向，非政府主体也可参与公务，甚至可以承包某些特定公务，政府与非政府主体讨价还价，达成某种行政合同，实现政府利益与非政府主体利益的协调一致。如某些企业根据政府合同提供公共产品，包括供水、供电企业、电信企业的经营业务与利润收益，均与政府的管制分不开，其提供产品的价格与利润收益可以视为企业与政府谈判的结果。还有就是在城区开发过程中，出现的政府与开发拆迁区的市民达成的拆迁协议等，都包含着政府与民众谈判利益侵害的因素。所以，尽管这类合同具有明显的经济特征，但因政府的行政行为或治理行为具有公共治理性质，这类合同或协议可以视为谈判民主的结果。

(三)平等主体间谈判民主的法律规制

平等主体间的谈判类型非常多，内容也多种多样。并不是所有的谈判都可归纳于谈判民主，只有那些有公权力介入或具有公共性质的谈判才具有谈判民主的意义，即使是这样，这些性质的谈判仍可能表现为民事、经济事务的形式，而只在某些方面具有谈判民主的性质。平等主体间谈判民主在现阶段主要体现在集体劳动合同的谈判、调解等事务方面。

集体劳动合同与普通的民事合同有着重要的区别，一是因为集体劳动合同是以工会为谈判一方与雇主方进行谈判；二是因其与国家就业政策、人权保障等公共问题与法律问题高度关联，不能简单地等同于民事或经济合同；三是这类合同必须得到行政主管机关的审查后才能生产，也就是说它的效力在于得到行政主管机关的认可。我国劳动合同法第五十四条规定：集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。由此可见，劳动集体合同既包含了民事合同的成分，也存在公权力的干预，具有复合性质。正是这种复合性决定了我们应当站在谈判民主的高度上充分认识这一问题。

调解也是平等主体谈判的重要表现方式。基于和谐的理念，我国的传统文化中非常强调“非讼”和“调解”，反对动辄将纠纷诉诸公堂。调解是平等主体解决纠纷最常见的方式。如果是纯粹的民事或经济事务纠纷的调解，当然不能视为谈判民主。但在实际生活中，集体或群体利益纠纷或冲突往往需要政府有关机关介入进行调解，这类调解显然具有了谈判民主的性质。如地方政府介入村民的集体纠纷的调解等，既有公共权力的介入，也牵涉到群体利益问题，这类调解应当视为谈判民主。理所当然地，这类调解也应遵守调解法规的相关规定。如政府立场的中立，调解结果不能违背法律与公序良俗，以及调解双方均应自觉履行调解协议等。

(四)政府间国际合作的谈判民主的法律规制

在国际事务中，各国也越来越多地运用谈判手段来作为解决利益冲突的手段。国际合作的民主谈判形式也应受到国际法及所在国法律的规制。随着全球化的加深，国际合作，甚至部分主权的让渡，都涉及到国家宪法层面的诸多问题。在谈判民主的运用上，欧盟的成立有着重要的考察价值。经过多年的努力，欧盟各国积极努力地向着建立统一的欧盟前进，目前正在交付各国表决的《欧盟宪法条约》就是各国政府进行谈判、协商的产物。它规定了联盟成员国要具有的共同的价值观和奋斗目标，提出联盟的基础是尊重人的尊严、自由、民主、平等、法治及尊重人权，明确规定了成员国向联盟让渡部分权能，联盟以共同体方式行使成员国让渡的权能。这说明，谈判民主亦能使民主政治达到一个新的水平和台阶，成为各利益团体或各组织，包括国家在内的成员方达成妥协、形成新的行为方式的手段。在国际经济事务方面，谈判民主的运用也常常可以见到。根据WTO争端解决机制，如果世界贸易组织成员方之间发生贸易争端，启动WTO争端解决机制，就意味着冲突各方必须接受WTO争端解决机构的裁决。这种裁决与一国的司法制度紧密相关。所以说，加入WTO就意味着需要对我国的经济主权作出适当调整，在让渡部分经济主权的同时，积极享受WTO所确认的权利。从法律程序上来看，这种调整的合法性在于它得到了全国人大常委会对中国加入该协议的批准，这就与我国宪法及国家制度产生关联。同样地，中国参与了联合国的各项民主政治及人权的谈判工作，与有关国际组织及国家也有政治及人权领域的谈判，也签署了《联合国关于政治、社会权利与公民权利国际公约》、《反种族灭绝条约》、《反歧视条约》等诸多政治与人权公约。谈判与签署这些公约必然地与中国国内法律制度相关联，尽管可能这种关联度可能会根据具体情况不同而有紧有松。

还有部分国际合作与国际谈判事务，可能从表面上来看与谈判民主无甚关联，但其处理却涉及到国家政治安排层面，我们也应当从谈判民主及国家宪法与制度层面上予以考察与思考。如正在进行中的世界各国政府间关于气候变化问题的国际谈判，有明显关涉到谈判民主的相关法律规制问题。全球气候谈判是各国政府间以谈判为基础，强调对话与协作，通过博弈建立合作机制来降低交易成本，实现治理的秩序与目标。作为国际气候合作的基本经验，“谈判民主制”被公认为是实现国际合作的一项博弈规则。这项规则的要素在于：“没有一个国家有权力强迫其他国家参与国际合作或者是接受谈判的结果，而且，每个国家都可以自由退出并无须承担责任。”[13]退出自由是指个体离开集体的自由，无须承担责任是指单方面拒绝承担成本的自由。《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》的谈判过程就是谈判民主制运行处理与国家相关的国际事务的例证。这种跨国民主的新形式昭示着民主已不应狭隘地理解为一种制度或组织，而是可以被解释为一种规则，一种“在一个由独立的参与者组成的世界中，能够解决冲突、为合作提供便利或者更普遍地使集体行动问题变得容易的规则”。[14]当然，这些规则也必然受到各相关国家本国法律的规制。

国际政府间谈判民主的结果往往表现为谈判方签署某种协议或议定书，而签署往往并不能直接生效，通常情况下，它必须在得到所在国的立法机关的批准后才能生效。如中国政府与外国签署的协议与条约均需经过全国人大及其常委会讨论通过后才能生效。

四、谈判争端的法律解决机制

谈判民主法治化的一个重要内容就是通过法律机制解决谈判争端。应当说，谈判方式本身是为了解决参与谈判各方或双方的政治争端而设计的一种机制。但如果谈判已取得某种具有法律效力的结果后，即如果谈判各方或双方已经就谈判事项达成协议或签署契约，协议各方所产生的争端理应根据法律规定，运用法律解决机制予以解决争端。谈判争端的法律解决机制包括法律解释、司法调解与审判等。

(一)法律解释

在沿用已有法律规范产生歧义并引起争端时，法律解释往往成为重要的解决手段。在实践中，法律解释在解决中央与地方政府权力划分的争端中有着重要的意义。如中央政府与香港、澳门特别行政区的权力划分产生争议，就应当在宪法第三十一条规范之下，结合香港特别行政区基本法或澳门特别行政区基本法的相关规定，进行法律解释，以解决争端。中央与特区的关系是通过基本法规定下来的，如果发生分歧，也应当通过基本法规定的途径，在法治的渠道上解决。如果在法律理解上有争议，应当根据基本法的规定，全国人大常委会享有最终解释权，当特区终审法院与全国人大常委会的解释不一致时，特区法律界必须遵守基本法赋予的人大释法权，必须尊重中央对特区政制发展的主导权和决定权，根据人大释法解决争议。[15]在居港权案中所产生的争议就是通过人大释法来解决的。

(二)司法调解与司法审判

运用司法调解手段解决谈判民主争端，是一个重要的方式。司法调解不同于当事人双方之间的谈判或民事调解，它是在法官主持下，在查明事实真相，明晓相关法律规定的基础上，当事人就争议的问题进行调解、谈判，互相妥协让步，最终达成一致，从而解决双方争议。法官的介入是司法调解区别于民事调解的重要标志，它表明了公权力的介入，在性质上已有不同。

司法审判可以说是解决谈判民主争端的最终手段。对于平等主体间的谈判协议，可以视为具有法律效力的合同或契约，在产生争端时可以视为合同纠纷，运用民事审判程序予以审判。如工会与雇主签订劳动合同后，因执行合同而产生纠纷的，可以劳动合同法的相关程序规定，进行调解；调解不成时，可以起诉到法院，由法院依照民事审判程序审理判决，最终解决纠纷。

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