证据制度的“白马非马论”

陈凤贵　刘天佐　董　群

摘要：证据概念的“统一说”与证据属性的“三性说”相辅相承。既然证据的属性包括客观性、关联性、合法性，则作为证据，以上“三性”缺一不可。就此，我们不难得出以下结论：“非法证据”因其不具有“合法性”，所以不是“证据”，也即“非法证据（白马）不是证据（马）”。证据“统一说”及证据“三性说”先是造成人们对“证据”一词在使用上的混乱。其次，导致在诉讼理论和实践中证据的客观标准丧失，而代之以证据的主观标准。为了恢复证据的本来面目，避免“白马非马论”，第一，凡是能够证明案件真实情况的一切信息材料都是证据。第二，证据具有客观实在性。第三，客观性、关联性是证据的固有属性。第四，合法性是证据的可采性标准。

关键词：证据 统一说 三性说 合法性

一、证据制度中的假命题

“白马非马”是中国古代公孙龙先生所提命题，“白马非马论”则是其成名之作。该命题的提出标志着当时中国思维逻辑已经发展到一个新的水平。他以偷换概念、否认个别是一般的方法，坚持“白马非马”，与人辩论，无往而不胜。但是，“白马非马”毕竟是一个假命题。一旦面对现实，则不攻自破。某日，当他骑着白马过关时，关口明白写着“不准骑马过关”，于是，他施展如簧巧舌，论证自己骑的是“白马”不是“马”，但终不被守关兵士所接受，公孙龙也只好老老实实下马过关。时至今日，考察我国证据理论，同样存在“白马非马”这样的命题。

一句“打官司就是打证据”，足见证据在诉讼中的重要地位和作用。人们关注证据，研究证据，并从不同角度煞费苦心地界定证据的含义和属性。关于证据的含义：证据方法（手段）说认为证据是认定案件事实的方法或手段；证据事实说认为证据是证明案件真实情况的事实；证据材料说认为证据是认定案件事实的资料；证据原因说认为证据是法官确认案件事实的原因；证据统一说认为证据是事实材料与证明手段的统一。关于证据的属性，素有“两性说”与“三性说”之争。“两性说”认为证据的属性是指其客观性与关联性，而“三性说”认为证据的属性不仅指其客观性与关联性，还包括证据的“合法性”。“两性说”与“三性说”争议的焦点在于“合法性”应否成为证据的属性。几经论证，证据概念的“统一说”与证据属性的“三性说”为我国诉讼法学界诸多学者所接受，并成为主流观点。

证据统一说认为，作为证据不但要能够证明案件真实情况，而且必须以法律规定的形式表现出来。证据概念的“统一说”与证据属性的“三性说”相辅相承。应该说，任何事物的属性都是该事物的本质特征，是此事物区别于彼事物的标志。既然证据的属性包括客观性、关联性、合法性，则作为证据，以上“三性”缺一不可。就此，我们不难得出以下结论：“非法证据”因其不具有“合法性”，所以不是“证据”，也即“非法证据（白马）不是证据（马）”。又因为证据是否具有合法性，是由掌握国家审判权的审判人员来进行审查判断的，经审查判断后，法官认为具备客观性、关联性、合法性的证据依法采信，而对于虽然具有客观性、关联性，而不具有合法性的证据，依法不予采信。因此司法实践中又有被采信的证据和未被采信的证据之别。有观点认为：“在现实生活中，人们往往从两种意义上使用证据一词，一种是当事人向法院提供的或者法院调查收集的而尚未经质证、认证的书证、物证、视听资料等，另一种是法院判决中用来认定事实的书证、物证等。前一种尚未经法庭审核，是否符合证据的条件尚不能确定，因此称之为证据是不确切的，准确的名称应是证据材料。后一种才是确切意义上的民事诉讼证据。”于是，这里又有“未被采信的证据（白马）不是证据（马）”之命题。

二、证据制度假命题的危害

首先，证据“统一说”及证据“三性说”造成人们对“证据”一词在使用上的混乱。如当事人提交证据、法院采信的证据、新证据、非法证据的排除等，在不同语境中“证据”的含义有别。所以，即使是权威的《诉讼法学》教科书，作者也只好殷切地告诫读者：“由于人们已习惯于用证据一词来称呼证据材料和证据，本书在使用时也不作区分，但读者应注意它在特定语境中的含义。”意即作者在教科书中所说“证据”并不一定都是证据，有的应该称为“证据材料”。本来，证据的概念并不那么晦涩难懂，就连一般老百姓也知道“捉贼捉赃”，因为“赃”是证据，能够证明“贼”的事实。可是现在，如果“捉赃”违法，这“赃”就不是证据了。无怪乎有学者言：“法律在保证程序正义和制度安定性的同时，也在逐渐地走向异化，它被一套复杂的行业语言所垄断，被法官们高高在上的面相所幻化。以至于，普通的民众每天在各种各样的法律中生活，却似乎又感到法律离他们的生活愈来愈遥远，法律愈来愈变得令人难以理喻，愈来愈失去可触及性和亲近感。”人们日常所说的证据与理论研究中的证据含义总是相去甚远。

其次，证据“统一说”及证据“三性说”，导致在诉讼理论和实践中证据的客观标准丧失，而代之以证据的主观标准。例如，某甲以散发信件的方式诽谤某乙。某乙要证明某甲对他的诽谤，最直接的证据莫过于某甲所散发的信件了。可是某乙到处收集而不可得。一日，某乙偶然获得某甲邮寄给其友某丙的一封信。某乙便私拆阅读，果然内容皆是对某乙的诽谤之辞。这里，如果说某甲散发的用来诽谤某乙的信件是证据，没有人会怀疑。但是，按照证据制度的规定，采取私拆方式所获他人的信件则不是证据。之所以如此，是因为判断是否证据的标准发生了变化。前者判断标准是客观的，即诽谤信件具有客观真实性，且与待证事实——诽谤行为之间具有关联性；后者判断标准增加了条件——合法性。因为私拆他人信件为法律所禁止，违反法律禁止性规定所获证据，一方面丧失“合法性”条件，证据属性缺失，不能称其为证据；另一方面，由于取得手段非法，根据证据排除规则，该证据应予排除。结合前述证据的概念，属性等，这里，判断该“证据材料”是否为证据的标准似乎是两个相互关联的条件：一是该证据材料是否符合法律关于证据的规定；二是该证据能否被法官采纳并作为裁判的依据。据此可见，证据本来有其自身的客观标准，但仅符合客观标准是不行的，它们“还必须经过法律的选择”，或者必须经过法官的选择。前者法律标准是人定的，是人的主观意志的产物。虽说立法也要遵从客观规律，诉讼法应该遵从诉讼规律，但各国关于证据的立法并非整齐划一，而且差异很大，足见其主观性。后者法官的选择，依“法”选择之“法”就是主观标准，再对法律进行解释，对证据材料进行分析判断决定取舍的过程就更具主观性了。

证据是人们以主观见之于客观，或者以主观认识去发现客观真实的桥梁。法律并不是一种纯思维性的学科，作为应用性极强的民事诉讼法，是以精心设计的程序通过证据去发现真实，再应用实体法，对当事人争议的问题作出判断。如果证据没有客观标准，被动地取决于一国法律之规定，取决于法官在审判实践中的审查与判断，证据的外延在不同国家不一样，在同一国家不同时期不一样，即使在同一国家同一时期而在不同法官、不同合议庭中也不一样。证据成了普洛透斯的脸变幻莫测，事实的真实性受到质疑，法律公正也就荡然无存了。所以，必须确定证据的客观标准。只要具备证据的固有属性，无论法律是否承认其为证据，也无论法官是否采信其为判案依据，他都不改证据之本色。法律只能客观地描述具备哪些属性或特征的信息资料是证据，可以决定证据的取舍，但不能增加主观条件来以立法规定什么是证据什么不是证据。

再次，证据“统一说”和证据“三性说”使得证据的外延被大打折扣。依客观性、关联性标准来界定证据的外延，则凡是能够证明案件事实情况的一切信息资料都是证据。而按照证据统一说，则能够证明案件事实情况、具有客观性、关联性的信息资料不一定都是证据。证据统一说顺理成章地将那些不具有合法性的信息资料排除在证据之外。在我国目前条件下，法律没有赋予当事人及其代理律师足够的取证能力，辩论原则、处分原则等在规定上的缺陷和不足，尚不能形成对法官行使裁判权的有效约束机制。裁判规则简陋，有时是以证据比较代替事实依据来下判决的。虽然法律追求的客观真实（绝对真实）有时只能是一种理想状态，法律真实（相对真实）才是现实的，但要使法律真实尽可能地接近客观真实，没有足够的证据是不行的。

最后，坚持证据概念的“统一说”和证据属性的“三性说”，足以造成证据法学理论体系上的矛盾与冲突。证据的概念和属性是研究证据不可回避的基本问题，对证据概念和属性的界定也是构建证据学说及制定证据法的理论基础。既然“合法性”是证据的属性之一，不具有“合法性”的一切文字、实物、证人证言、视听资料等，都不是证据，不能作为判案的依据。这样，应该认为“非法证据排除”问题，在证据属性中就已经解决了。可事实上，尽管并非各个国家在民事诉讼中都建立了“非法证据排除规则”，但有诸多国家、学者致力于在理论上就这一问题进行研究，因为他们认为这是必要的。在我国，“非法证据排除规则”是证据法学理论体系的重要组成部分。如果说“非法证据排除规则”是对证据“合法性”的进一步界定，未免有些牵强，也不是“非法证据排除规则”的本来含义。“非法证据排除规则”分明是说并不是非法证据都要排除，而是要建立“规则”，区分不同情况决定排除或采信。如此，显然与证据属性包括“合法性”理论发生矛盾与冲突。有观点认为“非法证据并不是证据合法的否命题”，言外之意，证据合法并不排除对非法证据的采信。对此，笔者认为，如此观点，毕竟会陷于在肯定“白马非马”的前提下，又说“有的白马也是马”的错误之中。

三、正确界定证据的概念和属性

坚持证据“统一说”者，使证据的含义与证据的属性——“三性说”，尤其是证据的“合法性”相互统一、照应、协调。但它对证据体系所带来的混乱和对证据学的发展所带来的局限却是不容忽视的。为了恢复证据的本来面目，避免“白马非马论”，关于证据的概念和属性，笔者认为：

第一，凡是能够证明案件真实情况的一切信息材料都是证据。证据的价值在于它所提供的信息能够支持当事人的主张，能够使审判人员就本案事实做出判断。无论书证、物证、证人证言、视听资料都是信息的载体，信息才是诉讼主体和诉讼本身所需要的。凡是载有证明案件真实情况的信息材料都是证据，这样，证据恢复它的本来面目，也不再那么难以琢磨。只是证据可以根据不同标准划分为不同种类，如根据证据合法性标准，区分为合法证据与非法证据；根据证据有否被法庭采信，区分为被采信的证据和未被采信的证据；根据证据是否经庭审质证，区分为经庭审质证的证据和未经庭审质证的证据。等等。这样，“白马非马”的假命题，自然被“白马也是马”的真命题所取代了。

第二，证据具有客观实在性。证据的客观性作为证据的属性，被广泛接受和认同。事实上，证据的“客观性”应当包括以下两个方面的内容：其一，证据必须是客观存在的事实材料，而非猜测虚构之物，故又称为客观真实性；其二，证据也是不以人的主观意志为转移的，客观存在的事实材料，也可称之为客观实在性。强调证据的客观真实性，以避免证据上的“以假乱真”；强调证据的客观实在性，以避免人为认定证据的有与无、存与否或是与不是。

第三，客观性、关联性是证据的固有属性。证据“两性说”早已有之，笔者这里要强调的是，只要具有客观性、关联性，也就具备了证据的属性，就是证据。而无必要为了强调证据能力，人为的强把证据“合法性”也拉进来作为证据的属性。事实上，就像自然人的民事权利能力一样，取决于一国法律的规定，证据能力也完全可以由法律设定条件，规定只有具有合法性的证据才具有证据能力，与证据属性的“两性说”并不冲突也无不妥。

第四，合法性是证据的可采性标准。“合法性”不是证据的属性，这是客观认识证据的结论。但不把“合法性”作为证据的属性，并非取消合法性，也非合法性不重要。“合法性”的重要意义在于强调司法机关在审理案件时，必须按照法律规定的条件采信证据。也即凡是与案件事实具有客观性、关联性的信息材料都是证据，原则上都可以用来认定案件事实，但是，法律出于平衡各种利益的需要，有必要构建“非法证据排除规则”，根据该规则被排除的证据不能作为认定案件事实的判案依据。◆

作者简介：

陈凤贵（1965-），男，辽宁北票人，沈阳师范大学法学院副教授，硕士研究生导师；

刘天佐（1984-），女，黑龙江人，沈阳师范大学法学院硕士研究生；

董群（1984-），女，辽宁本溪人，沈阳师范大学法学院硕士研究生。