惩罚的正义

摘要惩罚正义问题的回答一般有两种理论：惩罚主义和功利主义。这两种理论分别在康德和边沁、密尔那里得到了有力的辩护，同时，它们也受到了来自许多方面的批驳，这种辩驳表明，绝对的惩罚主义和完全的功利主义都不是保证惩罚正义的合适方案。而惩罚的正义必须形成一种建基于多元的现实之上的多元的理论，从而达到惩罚主义和功利主义之间的一种平衡。

关键词惩罚正义惩罚主义功利主义

中图分类号B82－02文献标识码A文章编号1007－1539(2009)01－0035－04

在什么样的惩罚才是正义的惩罚这一问题上，有两种理论传统：一种是惩罚主义，另一种是功利主义。本文试图思考的是，在多元的现实中，如何建立一种连贯而又一致的多元的理论来求得惩罚主义和功利主义之间的平衡。

一、惩罚正义：惩罚主义与功利主义的意蕴

惩罚主义是一种报应论，这在康德那里获得了最有力的辩护。“任何人违犯了公共法律，做了一个公民不应该做的事情，就构成犯罪。”对于犯罪的公民，康德认为应该执行惩罚，在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪行才惩罚于他。

那么，作为一种正义的惩罚原则是什么呢?在康德看来，这只能是平等的原则。他认为，人生来都是平等的，都有同样的自由意志，都享有公平的人权，因此，在法律面前人人平等。那么在对罪犯的惩罚上理应公平对待，使惩罚体现正义的要求。这种公平就意味着罪与罚应相等，“任何一个人对人民当中的某个个别人所作的恶行，可以看做是对他自己作恶”；“如果你诽谤了别人，你就是诽谤了自己，如果你偷了别人的东西，你就是偷了自己的东西，如果你打了别人，你就是打了你自己，如果你杀了别人，你就是杀了你自己”原始“同态报复”的观念在康德这里得到了明显的体现，当然，康德并没有停留在“同态报复”的原始形态之上，而是提出了等量报复的观念。在具体说到杀人时，康德说，杀人者必须处死，在这种情况下，没有什么法律的替换品或代替物能够用它们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦，只有死。因此，只有依法对犯人执行死刑。在他的惩罚理论的后面，康德说得更是有点无情，可能有许多人曾在一件谋杀案中谋杀过人，或者曾经下令这样干过，或者其行动促成了谋杀，这些人都应该处死。这是根据建立在理性的普遍法律之上的司法权力的观念，公正决意如此处理。

总体上说，康德认为，蓄意的犯罪行为由于罪犯主观上的罪责为正当的刑罚提供了充分和必要的理由。因此，惩罚是正当而合理的，并且罪罚相当，这反映在古代社会，就是以眼还眼以牙还牙的逻辑，而在现代社会，这种罪责相当被较为精细的现代法律所替代，因此，在某种程度上说，现代法律所体现的惩罚原则即是惩罚主义的现实反映。

功利主义惩罚的观念主要体现在边沁的著作中，在密尔那里，这种惩罚的功利主义观念进一步得到了辩护。边沁提出了与惩罚主义完全不同的理论依据即功利主义的惩罚观念。如果要问边沁惩罚的正当性根据何在，边沁会非常肯定地回答，除了功利的原则之外，不会是其他任何东西，因此，边沁在讨论不适于惩罚的情况时，首先就提出了惩罚的主要目的是增长幸福，也就是说，只要是能够达到最大多数人的最大幸福这一功利原则，那么这样的惩罚就应该是正当的。既然遵循功利主义原则，那么就一定存在许多过错行为而不需要受到惩罚的情况，为此，边沁主要讨论了三种情况：一是在什么情况下无理由惩罚?二是在什么情况下惩罚必定无效?三是在什么情况下惩罚无益?正是基于这样的理论考虑，边沁考察了惩罚与罪过间的比例问题，并告诉我们与惩罚主义不一样的观点，即在很多情况之下，惩罚没有必要与罪过完全相适应。他说，在意欲使惩罚同罪过完全相称的种种规定当中，如果有任何规定不能凭自己特别的良效，来抵消自己使法典更为错综复杂而造成的损害，那就应予删除。在这样的理论指导下，使得边沁对死刑问题的思考发人深省，依据惩罚主义，杀人偿命是天经地义，但在边沁那里，从惩罚并不必要与罪过相当的原则出发得出了杀人不一定要偿命的结论。

密尔把惩罚看成是正义的情感的两个本质要素之一，在他看来，“如果有人试图侵害或者已经侵害了我们，那么对这样的行为感到愤怒进行反抗或报复，这是自然的事情”。从这句话似乎可以看出密尔对康德式报应论者的同情，其实不然，在接下来的论述中，密尔明确地提出，如果惩罚一个人的目的是为了“杀鸡给猴看”，那是非正义的，只有旨在有益于受罚者本人的惩罚，才是正义的。在惩罚的合理性问题上，密尔认为，莫过于以眼还眼以牙还牙这样的惩罚与伤害对等的法则了，但这种合理性的考虑在密尔看来“与正义的问题无关”。无疑，密尔是赞成这样的观点的，“只要足以使当事者不再重犯并且其他人不再模仿所犯的罪行，对同胞的犯罪施加的惩罚应当越轻越好，无论他犯的是什么罪，否则是非正义的，至少由人施加的过分重罚是非正义的”。这样，在总体上看来，密尔和边沁的惩罚观念是相似的，他们的观点也就成了在惩罚问题上功利主义的主流观点，从而与惩罚主义的观念形成了鲜明的对照。

二、关于惩罚主义与功利主义的辩驳

无疑，这两种关于惩罚正义的传统理论都从各自不同的视角提供了对这一问题的基本观点，惩罚主义顺应了自古以来对恶行报复的自然情感，而功利主义则从一个全新的现代主义的角度为弱化惩罚进行了辩护。但无论怎样，在解决具体的犯罪行为时，单一地运用其中一种理论来为其惩罚正义辩护往往都会大失偏颇。实际上，惩罚主义和功利主义也都受到了相互的或来自其他许多方面包括内部的攻击。

惩罚主义的观点可以用一个复合命题来表示：如果某人有过错行为，那么他应该受到等量的惩罚。从逻辑上来讲，这是一个充分条件假言命题，根据逻辑真值的状况，要形成对这一命题的反驳，只要说明“某人有过错行为但他不应该受到等量惩罚”就行了。但需要注意到，过错行为应从两个方面考虑，即是否违法和道德上有没有过错，这样，对于此命题进行全面考虑后，就可以从这样几个方面对惩罚主义的观点进行反驳，实际上，惩罚主义的批评者们也是从这样几个方面对其进行批判的。

(1)对罪罚相适应(等量惩罚)观点的反驳；

(2)某人违法，道德上也有过错，但不应该受惩罚；

(3)某人违法，道德上没有过错，不应该受惩罚。

对于第一种情况，是惩罚主义最受诟病的地方，对此，英国当代著名的法理学家H.哈特有这样的评论，对很多人来说，报应主义(惩罚主义)最头疼的问题是如何实现惩罚必须与犯罪相当的要求。反对惩罚的所有争论当中，最为盛行的批判意见直指惩罚主义坚持的惩罚应当与罪相适应的主张。实际情况也表明，惩罚主义的等量惩罚观念

是很容易受到反驳的。

“同态报复”的观念是惩罚主义的原始观念，这一观念表明，当一个人犯了罪之后，应该以相同的行为对他进行惩罚，也就是以眼还眼以牙还牙，康德称之为报复的权利。现在假定两种情况：一是假设某男禁不住性的诱惑强奸了一名妇女，那么根据同态报复的观点，对这个强奸犯的惩罚就应该强奸他才行；二是如果某人抢劫银行，在抢的过程中，他打死了两名银行管理人员，试问，应该如何对这个抢劫犯进行惩罚?如果按照同态报复的惩罚观念，对这个抢劫犯的惩罚就几乎不可能进行。从这里可以看出，同态报复的观念很容易被反驳。那么，对于等量惩罚观念的反驳是不是就很顺理成章呢?我们假设对于某一行为都有相应的价值存在，如违反某项交通规则可以罚款五千元等，但这里似乎存在两个问题，一是如何确定这一行为是罚款五千元而不是四千九百元，另外，如果这一行为引起了其他附带影响，那么要做到真正的等量惩罚是不可能的。

在这里不可能穷尽对惩罚主义等量惩罚观念的反驳的种种设想，但这无疑已经能够很好地表明，惩罚主义在等量惩罚的问题上是站不住脚的。

不仅如此，第二种情况，对于一个过失行为，此行为是违法的同时也是道德上有过错的，但是不应受到惩罚，功利主义者边沁设想了“在什么情况下惩罚必定无效”的三种情况，即幼稚、精神错乱和醉迷，既然对这三种情况的惩罚是无效的，那么在功利主义看来就不应该进行惩罚或者至少应该减轻惩罚。

可以设想这样的思想实验。假设这样三种情形：一是某个只有五岁的孩子，在与另一孩子打架，当时没有大人在身边，在打架过程中，这个五岁的孩子不小心把另外一个打死了；二是一个人犯了严重的精神病，行为不能自主，但他无意中杀了一个人；三是一个人饮酒过度，导致处于昏迷状态，但在无意识的情况下致使房子起火，烧死了几个人。这三种行为是违法的，同时在道德上也是有过错的，但如果站在功利主义的角度，这三种情况都是不应该受到重罚的，现代的法律制度也表明了这一点，即对于无民事行为能力的人可以减轻处罚，而如果站在惩罚主义的角度上来看，无疑都应该受到等量惩罚。

对于第三种情况，我们可以从下面的思想实验中得到确证：在惩罚主义的批评者们看来，对于一些善良的违法行为，无疑是不应该受到惩罚的。假定在阿富汗塔利班统治下的极权专制社会里，一个新闻工作者违反国家法律而揭露了政府的腐败事实，这个新闻工作者的这一行为无疑是违法行为，但没有道德罪过。那么这样的行为应该受到惩罚吗?很难说惩罚这样一个新闻工作者是正义的。

与惩罚主义一样，功利主义也受到了来自对方和其他方面包括其内部的批评。

(1)如果说惩罚主义的等量惩罚观念行不通，那么边沁等功利主义者提出的罪责相对适应的观点就一定没问题吗?

针对康德式的等量惩罚的观念，边沁提出了“罪责相对适应”的观点，也就是说，边沁在惩罚的分量问题上没有遵循如康德式的严格的等量观念，而是更多地考虑“惩罚与罪过问的比例”。但是，正如等量惩罚成为惩罚主义被批驳的主要靶子一样，功利主义提出的“罪责相对适应”的观点也受到了最严重的反驳。功利主义认为，罪责之间不一定要严格对等，只要相对适应就行了。这种观点看似是对惩罚主义等量惩罚的修正，实际上也存在很大问题，如下思想实验可以形成对边沁“罪责相对适应”观点的反驳。

假定交通肇事是危害性较小的行为，而小量度的惩罚不能有效威慑交通肇事行为，为了有效减少和防止交通肇事发生的几率，按照功利主义的观点就应该对交通肇事行为采取严厉的惩罚，这种严厉的惩罚远远超出了交通肇事应得的惩罚。再假定，谋杀是危害性极大的行为，应受到严厉的惩罚，但是假定在一个社会里近五十年从来没有发生过谋杀，已经不存在威慑谋杀的需要或者说这种需要极小，那么功利主义理论就应该认为对谋杀的惩罚很小才对，并且极有可能出现对谋杀者的惩罚要小于对交通肇事行为的惩罚。试问，这样一种惩罚是正义的吗?但如果用正常的眼光来看，对杀人犯惩罚的力度肯定是要大于对交通肇事者惩罚的力度，正如实验中所表明的，按照功利主义的惩罚原则，对杀人犯的惩罚要小于对交通肇事者的惩罚，这很难说是正义的惩罚。

(2)功利主义告诉我们，如果惩罚一个人能带来良好的社会效果，那么这个人就应该受到惩罚。无疑我们可以假设惩罚一个无辜的人也能带来良好的社会效果的情况，这就是有名的对功利主义进行反驳的“惩罚无辜者或替罪羊”的思想实验。

假设在美国南部某州种族主义气氛很浓的一个小镇上，一个白人被谋杀了。一伙当地白人暴徒聚集在一起，确信凶手是一个黑人，准备杀害许多黑人来进行报复。小镇司法官知道，如果他准备逮捕一个无辜的黑人，陷害他并认定他犯谋杀罪而处决他，其他黑人的生命就会得以挽救。假定司法官确信，惩罚这个无辜者将不会产生任何其他有害的长期后果，如果他肯定冤案永远也不会泄露。如果按照功利主义的逻辑，惩罚这个无辜者是应该的。但是问题的关键在于，无论如何，惩罚一个无辜的人都是不正义的。

尽管功利主义对这个思想实验所反映的问题给予了相应的回应，但是功利主义总是不能摆脱为了社会更大的善而惩罚无辜者的可能。这也就表明，当功利主义理论似乎是在解决有关国家为何必须惩罚罪犯的问题时，却没有解决惩罚谁才是正确的这样一个同等重要的直接问题，并且在惩罚是否正义的问题上，也许惩罚谁的问题更为关键与直接。

另外，功利主义把惩罚当作一种预防或威慑，也就是说把人当做了达到良好社会后果的手段，没有把人当做目的本身，这在惩罚主义看来是功利主义理论脆弱性的重要表现之一。惩罚主义不把惩罚当做手段，把惩罚看成是目的本身(end－in－self)，而功利主义首先就是作为一般预防和特别预防的理论而提出来的，所以在功利主义看来，惩罚的目的性是很明显的，那就是要起到一种威慑作用，从而给社会带来一种积极的和良好的后果。在这一点上，正如惩罚主义者们所指出的，对任何后果主义的一个最根本的道德反驳在于，后果主义没有给公民、罪犯以应有的尊重。

三、在惩罚主义和功利主义之间

在惩罚正义问题上，惩罚主义和功利主义都存在严重的问题，也都受到了来自对方或其内部的攻击，这样我们在处理具体的惩罚案例时，依据某一种理论来为其正当性进行辩护，都会有失偏颇，对惩罚主义而言，专注于公平而忽视了功利，与之相反的是，对于功利主义，只注意到功利而没有看到公平，那么如何兼顾公平和功利，就成为一些理论家思考惩罚正义问题的核心。

英国当代著名的法理学家H.哈特在1959年发表了一篇重要的文章《惩罚原理绪论》，在这篇文章中他试图对惩罚主义和功利主义进行超越，提出一种公平兼顾功利的混合理论模式，后来他对这一

理论进行扩展，形成了《惩罚与责任》一书，在此书中，他把惩罚的责任分为两个方面的问题：一是惩罚的实施对象，即什么样的人应该受到惩罚的制裁；二是惩罚的实施程度，即应当给予多大程度的惩罚。对于第一个问题，显然是功利主义受到批评的地方，那个“惩罚无辜者”的思想实验就说明了这一点，而对于第二个问题，无疑是惩罚主义受到责难的地方，惩罚主义主张等量报复而没有看到惩罚的程度问题。H.哈特就是从这样的两个问题出发，主张对于第一个问题，可以做出惩罚主义的回答，而对于第二个问题，则可以做出功利主义的回答，这样就在很大程度上兼顾了惩罚主义和功利主义的优点，也就兼顾了公平和功利这两个正义原则，这种混合的观点无疑受到了人们的欢迎。但是这种哈特式的惩罚理论似乎像是惩罚主义和功利主义的大杂烩，表面上混合了惩罚主义和功利主义，以求得二者的平衡，但实际上，对惩罚的实施对象采取惩罚主义的观点就能证明公平了吗?对惩罚的程度采取功利主义的观点就能保证功利了吗?这是值得怀疑的。另外，我们可以想象的是，在过失刑事犯罪中，在惩罚的对象问题上，运用惩罚主义原则是否有失公平，这是个值得探讨的问题，也是法理学界一直争论不休的问题。在许多普通的惩罚案例中，我们很愿意按照哈特的理论来求得公平与功利之间的某种平衡，但是很可疑的是，这两种价值都是不可度量的，那么你如何能够理直气壮地说某一种处理方法就做到了公平和功利之间的平衡。因此，在解决具体的个案时，哈特理论的局限性就很明显了。

显而易见的是，惩罚的个案是千差万别的，哈特的混合理论尽管不能完全解决惩罚正义问题，但却为探讨惩罚正义提供了一种方向，即在公平与功利之间求得一种平衡。面对这种多元的现实，无疑只有建立一种多元的理论，才能容纳我们在惩罚领域里的正确和适当的意见，而这种多元的理论应该是在惩罚主义和功利主义之间的，但困难的是，如何在哈特混合理论的基础上，更加深入有效地协调惩罚主义和功利主义这两种价值原则。这其中有很多具体的问题需要我们去思考。在具体的惩罚案例中，对惩罚主义和功利主义原则的强调似乎远没有对具体问题的正当回答重要，因此，建立一种多元而又连贯一致的惩罚理论需要对这些具体问题做出应有的回答。

(作者：贺建军中山大学哲学系博士生、中国计量学院公共事务系讲师，广东广州510275)