从一起案件谈诉的利益之定位

江雄军

一、基本案情及分歧

王某因向李某定做纸箱而欠李某价款20万元，2007年1月15日，王某向李某出具了欠条一份并在欠条上约定该款在2007年年底归还。2007年3月5日、8月15日，王某分别向李某支付利息各1万元。2007年9月，李某通过电话无法与王某取得联系。李某认为双方口头约定了按月支付利息，王某事实上也支付了两次利息，而王某现在下落不明，对其债权可能造成侵害，于2007年9月15日诉至法院要求王某支付欠款。法院受理案件后因无法直接送达，对王某进行了公告送达，并于2008年1月4日公开开庭进行审理。

对该案的处理，有以下不同的观点：第一种观点认为，起诉时该借款的归还期限虽未到，但由于王某的行为使李某产生了不安。李某可以行使不安抗辩权要求王某提前归还借款；第二种观点认为，起诉时该借款的归还期限虽未到，但由于王某的行为构成默示违约，李某可以在履行期届满前要求王某归还该借款；第三种观点认为，起诉时借款的归还期限未届满，双方在借条上并未约定提前归还借款的情形，李某也无证据证明双方口头约定了按月付息，且事实上王某也没有按月付息，李某没有理由要求王某提前还款，李某的起诉不符合诉的利益的要求，即起诉的实质要件的要求，对李某的起诉应予驳回。

二、分析

上述三种观点源于三种理论：诉的利益理论、不安抗辩权理论及预期违约理论。

(一)诉的利益

1、诉的利益的历史沿革及定位

一般认为，民事诉权要件包括两个方面：一是主体方面要件，即有权请求诉讼救济的主体，涉及诉权主体适格问题。客观方面要件，即就特定的民事纠纷有运用诉讼救济的必要，亦即具有诉的利益。

19世纪以后，诉的利益始被提出加以讨论。这种讨论也仅仅停留在确认之诉中。20世纪以后，民事纠纷和民事诉讼领域发生了众多变化，国家设置民事诉讼制度用以解决纠纷和保护私权，然而限于人力、财力，不得不对等待解决的民事纠纷做出相当程度的筛选，而诉的利益及与之相似的概念确立的意义就在于通过它建立了一种筛选机制。为此，现代法学理论对诉的利益的研究不仅仅停留在确认之诉中，对给付之诉、形成之诉等的诉的利益均进行了广泛的研究。

诉的利益乃原告谋求判决时的利益，即诉讼追行利益。这种诉讼追行利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益是有区别的，它是原告所主张的利益(原告认为这种利益存在而作出主张)面临危险和不安时，为了去处这些危险和不安而诉诸于法的手段即诉讼，从而谋求判决的利益及必要，这种利益是由于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产生。这种“危险和不安”导源于侵权行为或争议状态。而这种侵权行为或争议状态构成了大陆法系传统诉讼理论中的“诉的消极理由”，即直接促成原告请求诉讼保护的理由或事实。判决除去这些危险和不安，对原告来说具有好处(即利益)。

从诉的利益的本质来说，其同时蕴含着国家利益和当事人利益。民事诉讼既然是国家设立的，是国家运用公权力(审判权)的领域，就不得不考虑其中国家的利益。国家基于设立民事诉讼制度的目的及其实现的考虑，通过诉的利益(当然还通过权利保护资格，以及当事人适格等)界定国民可以行使诉权的范围。同时民事诉讼制度的存在和设置也是基于保护民事权益和解决民事纠纷的考虑。因此不得不考虑使用这一制度者(诉权主体)的利益，一方面国家法律赋予当事人使用这一制度的权利(诉权)，从中获得使用制度所带来的利益，另一方面禁止原告滥用这一制度从而避免对方当事人(被告)不必要的应诉以维护其合法权利和正当利益。据此，诉的利益是连接民事程序法和实体法的枢纽，“居于诉讼法与实体法之架桥之地位，甚至居于实体法与诉讼法上之位之地位”。但诉的利益具有相当丰富的程序功能意义，其功能是将不具有诉的利益的民事纠纷排斥于诉讼之外(消极功能)，而将具有诉的利益的民事纠纷吸收于诉讼之内(积极功能)，此即诉的利益的程序功能。因此，诉的利益应当属于诉讼要件，它使诉讼得以形成，是原告具有的法律利益，同时，它能促进新的民事权利的形成，或者使既有的民事权利具体化，以及防止滥用审判权并抑制当事人滥用诉权，实现平衡审判权与诉权的目的。

诉是否具有诉的利益虽然属于法院职权审查事项，然而，有无诉的利益的事实证据应当由当事人提供，在这个问题上应采取辩论主义。针对法院否决或认可诉的利益具备的，当事人有权质疑。与案件实体密切关联的诉的利益，所以往往需到言词辩论终结时才能判断其是否具备。由此可见，诉讼要件与起诉要件在审查是否具备的阶段有所不同。通常情况下，法院首先审查起诉要件是否具备，若起诉要件具备则调查诉讼要件是否具备，若诉讼要件具备则诉讼程序继续进行下去直至做出本案判决；若不具备诉讼要件。诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本，体现了公益性。

(二)不安抗辩权与预期违约

所谓不安抗辩权是指在双务合同中，一方向另一方先为给付。当后履行的一方当事人财产状况明显减少或恶化并可能影响其履行义务时，应当先为给付的一方可以在对方未履行或提供担保前，拒绝履行其义务。其又称拒绝权，具有留置担保的性质。预期违约亦称为先期违约，包括明示的和默示的两种形态。明示毁约是指在合同履行期限届至之前。一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。默示毁约是指在履行期限到来之前。当事人虽未向对方声明将不履行合同，但其自身的行为表明其不履行合同。根据我国《合同法》第94条及第108条的规定。逾期违约发生在合同成立之后，履行期到来之前，其是对诺言的违反，具体到双务合同则是指对双方约定的违反。预期违约的法律意义在于非违约方取得合同解除权。

(三)诉的利益、不安抗辩权及预期违约的区别

从上述分析可见，三者的区别在于：诉的利益属于诉讼要件，是案件进入实体程序的前提。而不安抗辩权与预期违约均是权利保护要件，是当事人请求权的基础。

预期违约与不安抗辩权都是在双务合同中运用的一项法律制度。它为善意签约人提供了一种自我保护，同时在宏观上具有维护社会经济秩序的功能。但两者是不能等同的，在审判实践中，对不安抗辩和预期违约较难区分，因此有必要对两者进行比较。

1、适用的前提条件不同。

预期违约制度不以双务合同当事人债务之履行存在先后顺序为前提，无论双方当事人是否有义务先行作出履行还是同时作出履行，任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。相反，不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行顺序存在先后之分。若没有履行时间的先后顺序，则仅仅适用同时履行抗辩权

则不会发生不安抗辩权的余地。

2、行使权利所依据的原因不同

不安抗辩权的行使根据《合同法》第68条规定的四种情况，且是具有确切证据；而预期违约不限于此，明示的预期违约非常好理解，对于默示预期违约其所依据的情况主要有：一、债务人的经济状况不佳，没有能力履约；二、商业信用不佳，有不能履约的危险；三、债务人的实际状况表明债务人有违约之危险。

3、法律救济方法不同

行使不安抗辩权的债权人可以中止自己的对待给付，但若对方提供履约担保，则债权人仍需履约，如对方在合理期限内未恢复履约能力且未提供担保，则债权人可解除合同。预期违约则规定在对方不提供履约保证时，债权人可选择解除合同或不解除合同，同时也可要求对方赔偿损失。

4、过错是否为构成要件上不同。

预期违约制度考虑了当事人的主观过错问题。明示预期违约和默示预期违约情形下，行为人主观上均存有过错。而不安抗辩权，其成立无须对方主观上存在过错，只要其财产或其经营在缔约后明显恶化并导致难为对待给付的危险即可。

三、结论

综上，重新回到本文开头所举的这个案件，笔者认为，第三种观点是正确的，原告在起诉时借款的归还期限来到，属于将来给付之诉。而将来之诉若要具有诉的利益，须具有以下情形之一：第一，对于将来之给付。被告现时已就此项给付义务进行争执或表示拒绝履行的；第二，对于继续反复给付的，被告现在已不履行其义务，对其以后的继续给付已不可期待；第三，就现在给付之诉合并提起将来代偿给付之诉的，即如果预料现在给付在将来无法履行或执行，可提起将来代偿给付之诉。第四，在离婚之诉中合并提起将来抚养给付之诉的，对于后诉具有诉的利益。

具体到本案，双方并没有约定被告应随时与原告保持联系。原告无法与被告取得联系，并不意味着其“有预先提出请求的必要”；本案与“继续反复给付”的情形相似，因被告也曾两次支付利息。但双方没有进行书面约定，原告没有证据证明双方口头上约定了利息支付期限，且事实上被告支付这两次利息的时间并不规律。时间间隔较长，无法断定被告是否“现在”有给付义务。亦即无法断定被告“现在已不履行其义务”，故原告未至清偿期无法与被告取得联系也不意味着“被告有到期不履行之虞”。原告无法举证证明其权利诉求有诉的利益，应属于英美法上诉的利益的否定性因素中的案件时机不成熟。无利益即无诉权，对原告的起诉应予驳回。