关于专家在民事诉讼中地位的思考

刘晴辉

〔摘要〕 在越来越多的涉及专业技术和专业知识的案件中，专家介入诉讼不可避免，如何实现专家参与诉讼的公正性，专家陪审制度提供了一个很好的渠道。针对中国陪审制度的实践困境，可以通过完善专家陪审员挑选机制、保证专家陪审员裁判权行使，以实现对专业性案件审理的程序和实质公正。

〔关键词〕 专家陪审；民事诉讼；证人；鉴定人

〔中图分类号〕DF72 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2009）01－0069－03

在现代社会中，涉及特殊领域专业知识的案件越来越多，往往须求助于专家、学者的帮助。世界法治国家对于涉及专业问题的案件，主要通过两种方式解决，一是英美法国家的专家证人方式，二是大陆法系国家的专家鉴定人方式。①中国采用的是类似于大陆法方式，即专家作为鉴定人提供鉴定结论。1996年北京市一中院聘请著作权专家作为人民陪审员参与审理了一起著作权纠纷案，取得很好的效果。②此后，全国各地法院纷纷挑选专家作为陪审员参与专业案件的审理。2005年5月1日正式施行的《完善人民陪审员制度的决定》正式出台后，笔者对D市中级人民法院的专家陪审制度进行了调查，以了解专家作为裁判者参与民事诉讼的状况并对相关制度进行反思。

一、实践中的专家陪审制度

D市中院民事审判三庭审理新类型案件，其中90%都是知识产权纠纷和涉外纠纷。2006年，全庭共受理各类案件373件，审结270件。其中受理知识产权案件314件，审结242件；受理涉外、涉港澳台商事纠纷案件53件，审结27件；商事纠纷案件受理6件，审结1件。其中专家陪审员参与审理的占90%以上。案件所涉及的领域具有广泛性和专业化的特点。如知识产权诉讼中，著作权纠纷又分为小说类、学术类、科普类；专利纠纷涉及的技术发明包括机械、化工、软件等；植物新品种纠纷包括林业、水稻、玉米、蔬菜等专利等等。该庭从1997年开始采用专家陪审方式审判专门案件。专家陪审员由法院直接挑选指定：D市中院向D市的各技术部门、行政部门和大学、研究所等发公函要求推荐专业技术人员，从中选出专家陪审员。在各法院挑选陪审员时，D市中院通知专家陪审员到所在辖区基层法院报名，同时把已有的专家陪审员名单下到基层法院，以保证候选的专家陪审员能被选中。至2007年，D市中院共聘请了24名专家陪审员，其中涉及知识产权的专家20名、国际法和国际经济法专家3名、证据法专家1名。而20名知识产权专家又分布于多个知识产权领域：商标、专利、金属材料、计算机网络及软件、药物、化工、作物育种（包括玉米、水稻、麦类、薯类专业）等等。据介绍，过去，法院对于这些专门案件仅由职业法官审理，存在不少弊端：一是审理期限较长，因为对于专业技术问题法官难以当庭判断，需要技术鉴定，或者休庭咨询专家后再开庭，时间较长；二是反复鉴定导致当事人支出的费用较高；三是当事人往往是各自领域的专业人士，对法院的裁判缺乏信任感。实行专家陪审制度以后，审判质量和审判效率都有所提高，当事人对法院裁判的认可度更高。近5年来只有一件知识产权案件上报审判委员会讨论。

二、专家陪审员权力行使的充分性

众所周知，实践中基于各种原因，陪审员往往是陪而不审，形同虚设。但在笔者的调查中发现，专家陪审员在专业案件中则发挥着重要的实质性作用。由于专门性问题非一般普通人包括法官所能了解或理解，所以在专家陪审法庭中专家陪审员的意见往往起着主要作用。专家陪审员的权力行使，不仅仅是在法庭调查时有针对性的提问，也不仅仅是在合议庭评议时权威性的发言，而且在法律文书专业化的制作上，也体现出专家陪审员参与案件的深度。达马斯卡指出，大陆法系虽然实行合议制，但是法庭意见往往是由主审法官单独撰写，少有会征询其他成员的意见。^〔1〕这一情况在专家陪审的模式下发生了变化。正如D市中院民三庭庭长所言：“有的专家陪审员不仅对专业技术问题很熟悉，而且对相关的行政法规比法官还熟悉，因为这是他专业所涉及的领域。在制作判决书时，我们有时会先让专家陪审员对专业性问题用专业术语表达出来，然后再由法官结合法律方式表达。”正是由于这类案件专业性太强，为专家陪审员提供了充分行使权力的空间。因此，与普通陪审员相比，专家陪审员的权力发挥是实质性的，甚至可能出现与其他陪审案件完全相反的现象：专家陪审员作为某类问题的专家对某类专业问题往往有优势话语权，法官成为“外行”，反过来折服于专家的专业知识，专家的意见往往决定着纠纷的认定或裁决。

三、问题与反思

1.专家的诉讼地位辨析

对于案件审理中涉及专业领域的技术性问题，各国都引入专家参与诉讼。在英美法国家，一般是以专家证人（expert witness）的方式对专业问题作出解释。英国法律具有悠久的专家咨询传统，在16世纪或更早，当科学或技术性的问题超出了律师、法官和陪审团的知识和专业领域时，就听取专家的意见。现代专家证据可采性规则的基础通常可以追溯到1782年的福克斯诉查德案（Folkes v.Chadd,1782），此案中法庭采信了著名工程师提供的证言，他认为防洪设施淤塞了港口。其他古老的判例也涉及诸如贸易惯例、商业习惯、古代手书的翻译、亲子关系、有关外国法的内容等许多不同的问题。^〔2〕美国《联邦证据规则》将具有专业知识解决专门问题的专家作为专家证人归入证人类，该规则第702条规定：“如果科学、技术或其他专门知识有助于事实审理者了解证据或决定争议事实，因其知识、技术、经验、训练或教育而具有专家资格的证人，（在下列情形下）可以意见或其他方式对之作证：（1）该证言是基于充分的事实或资料，（2）该证言是由可靠的原理或方法推论而来，且（3）该证人已将这些原理或方法可靠地适用案件的事实。”^〔3〕而大陆法国家对于专门问题往往是通过鉴定方式解决。法国民诉法规定有专家实施的证据调查，具体包括专家诊断、专家确认、专家鉴定3种，重视具有专门知识的专家对案件事实的判定，法官借助大量的专家意见判断案件事实，这是法国现代民事诉讼证据制度的一个鲜明特点。^〔4〕德国法律对证人和鉴定人进行了明确区分，后者被认为是法庭的特别助手，也被称为法庭的“延伸的大脑”，职责是在法官缺乏发现事实真相的必要的专门知识时提供有关信息。由于鉴定人对法庭判决仅仅起辅助作用，因此法庭不受其意见的约束。当然如果法庭反驳鉴定人的结论，必须在书面判决中详细地记录驳回的理由。^〔5〕日本现代民事诉讼法是以欧洲大陆国家特别是德国为主要模式，又部分地吸取了美国法律为代表的英美法系的模式发展而来的。它规定的鉴定人与证人不同；鉴定人可由当事人申请，由受诉法院指定。此外，日本民诉法第309条规定：“对于因特殊的学识和经验而得到的事实进行询问时，应当根据关于询问证人的规定进行。”^〔6〕在这些大陆法国家中，专家通常是以鉴定人身份帮助法官解决案件中的专业技术问题。

在中国，对于专业性案件主要通过两种方式进行：一是由当事人申请或法院指定鉴定人解决专门技术问题；二是法院以聘请专家陪审员参与案件审理的方式解决专业问题。在由鉴定人和专家陪审员这两种解决专业问题的模式中专家的身份是不同的，前一种模式中专家只具有鉴定人身份，后一种模式中专家是裁判者；前一种模式中专家意见只是证据的一个种类，是否被采纳由裁判者根据庭审情况决定，而后一种模式中专家意见往往就是裁决的内容。与专家鉴定人相比，采用专家陪审员的优势在于：一方面，对于专业性问题如某项技术的使用、制造是否构成侵权，往往不是单独、孤立的问题，专家作为裁判者全程参与诉讼，能够在了解整个事件始末的情况下作出尽可能准确的判断。另一方面，专家作为裁判者，其诉讼地位本身就意味着中立的特点，与当事人无利益关系，对专业问题的判断与解释更接近公正。而专家作为证人或受聘为鉴定人，则可能趋向于一方当事人的利益而有所偏袒。特别是专家证人往往是由当事人聘请，这一原因不能保证专家证人是否站在公正的立场向法官提供公正的专家意见。如果对这些纠纷仅由法官通过咨询专家进行，则可能因为法官非专业化的陈述或取舍而不能使专家作出客观与准确的判断和建议。因此，让专家作为陪审员，可以参与案件审判的始末，对案件事实的认定应当更准确而中立。

2.专家陪审员的挑选机制解读

如前所述，专家陪审员实质上是由法院直接选定的，挑选范围十分狭窄，加上其身份相对特殊性，学者们往往认为专家陪审模式已经偏离了代表普通民众的初衷。但如果从某些特殊类型案件需要专业知识的角度看，笔者认为专家参与陪审的合理性在于：其一，专家陪审只存在于涉及专业技术案件，这些案件具有特殊性，与普通民众的生活本身有一定的距离，其事实的认定或法律的适用也难以通过普通民众的知识、经验加以解决；其二，就专业领域的纠纷而言，如果建立广泛的候选专家陪审员库，随机挑选专家参与这类专门案件的审理，也可解决专家范围内代表广泛性的问题。笔者认为，专家陪审制度的功能设计与一般陪审制度有所不同，专家陪审制度就是希望通过专家的专业知识解释司法活动中的专业技术问题，其功能主要不在于司法民主、司法参与等，这就使专家陪审员的挑选不同于普通陪审员的挑选机制。当然，针对目前专家陪审员挑选存在的问题，笔者认为，首先，应扩大专家陪审员的候选范围，建立候选人数较多的专家陪审员库；其次，改革现行专家固定陪审的模式，而是在庭前按相关程序随机挑选专家陪审员。另外，对于涉及行业利益的专业纠纷，如医疗纠纷之类的案件则应当排除在专家陪审案件的范围。因为在这类案件中，专家不仅是专业人员，同时也可能是该行业从业人员，或者纠纷涉及到本行业整个群体的利益。有利益就不能成为裁判者，而以作为鉴定人或证人参与诉讼为宜。

3.专家与法官——谁主沉浮

正是由于专家陪审员在专业领域的权威地位和法官对专业问题的陌生，使合议庭有可能会由专家陪审员控制，以至于出现了担心法官被专家陪审员牵着鼻子走的情况。这种对专家主导诉讼的担忧在两大法系中都存在。英国学者认为，英国法求助于科学和专家的历史表明向专家咨询专业问题是一种常识，同时对专家证言的依赖也存在着潜在的危险。科学知识的应用性和效果令人眩目，但是专家的结论也可能缺乏道德内省或制约。^〔7〕在德国，上诉法院曾多次推翻下级法院的判决，理由就是审判法院不是根据相关事实形成自己的意见，而是不加批判地接受鉴定结论。虽然在法律上法庭不受鉴定结论的束缚，但是一些领域，尤其是自然科学是如此地复杂和专业，法庭甚至不能完全地理解鉴定人的理由，更不用说评价其可信度了，当几个鉴定人提供了矛盾的鉴定意见时这一困难就更加突出。目前德国也尚未找到有效解决这一难题的办法，学者们提出，鉴于在一些审判中专家实际上起了主导作用，因此选择鉴定人的程序变得更加重要，法庭在这一过程中应当注意控辩双方的共同参与。^〔8〕

笔者认为，如果专家是作为证人或鉴定人参与诉讼，其意见只是证据的一种，是案件的事实范畴，法官对其真实性和准确性有权进行审查，并作出独立的断定。而本文所讨论的专家是以陪审员身份参与诉讼，专家与法官的关系应当解读为裁判权分享机制下的合作关系。在这个层面，专家与法官可以发挥自己所长。法官与专家陪审员可以就有关问题进行交流和咨询，双方的知识可以达到互补，使审判主体混为一体。庭审时专家可以对专业问题或关键事实准确地提问，制作法律文书时也需要对非常专业的问题进行逻辑推理和语言表达。不可否认，基于专家陪审员是某一领域的专业人士，或在本学科领域有一定的名望，而所审理的案件恰恰属于他所擅长的领域，那么他的意见就可能会得到其他合议庭成员更多的尊重，这并无不妥。首先，专家陪审员本身就是裁判者，享有独立的对事实认定和适用法律的裁判权；其次，专家本身是本学科或领域的专业人士，其对专业问题的裁判理当更准确于“外行”的法官，有利于裁判的实体公正。实践中这类案件的判决书往往是由陪审员与法官共同制作的：先由陪审员对判决书的事实认定用专业语言描述出来，然后由法官准确运用法律表达，实现了法律与专业技术的有机结合，有利于实现对专门类型案件的公正裁判。

〔参考文献〕

〔1〕〔美〕米尔健•R•达玛斯卡.漂移的证据法〔M〕.李学军等译.中国政法大学出版社，2003.62.

〔2〕〔7〕麦高伟，杰弗里•威尔逊主编.英国刑事司法程序〔M〕.姚永吉等译.法律出版社，2003.233,233.

〔3〕陈界融.《美国联邦证据规则（2004）》评析〔M〕.中国人民大学出版社，2005.78.

〔4〕〔6〕毕玉谦主编.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》释解与适用〔M〕.中国民主法制出版社，2002.230，229.

〔5〕 〔8〕〔德〕托马斯•魏根特.德国刑事诉讼程序〔M〕.岳礼玲等译.中国政法大学出版社，2004.178-181,181－182.

（责任编辑：何进平）