中国古代礼刑冲突的道德背景分析

吴春雷 于彦辉

摘要：产生于夏、商、西周时期的礼规范和刑规范，在春秋战国时期分别得到了儒家和法家学派的改造和发展，并使得它们后来在法律原则、法律制度和司法实践等方面表现为相，中突。从表面上看，可以归之于两套规范形式的差异；从手段上看，可以归之于德礼教化和法令政刑两种治国方式的不同；从更深层次的原因上，是由于以家为本位和以国为本位的道德观念的对立造成的。在刑规范或者法规范不足以对社会关系进行全面调整时，借助于法律之外的道德来进行说明，就是历史发展的必然。这种必然性在我们的现实生活中依然得到延续。

关键词：礼；刑；法；道德

中图分类号：B82—051

文献标识码：A

文章编号：1003—1502(2009)05—0074—05

一、礼刑的起源

在中国古代社会，一直存在着两套既相互联系、又相互区别的规范，即礼规范和刑规范。就礼的起源而言，儒家创始人孔子曾经说过：“夏礼吾能言之，杞不足徵也；殷礼吾能言之，宋不足徵也。”这说明从我国的夏、商时期开始，就已经存在着大量的调整人们行为和关系的礼规范。到了西周初期，政治家周公姬旦在对以前的夏礼、商礼进行借鉴和补充的基础上，即“周监于二代”的基础上，制定出一整套适合当时社会的父慈、子孝、兄友、弟恭等血缘关系的典章制度和礼节仪式。这一套经过“周公制礼”后形成的规则体系，也就是后来的孔子毕其一生试图恢复，但在其生活的时代已经不可避免走向衰落的周礼，如其所言：“郁郁乎文哉!吾从周。”

中国古代的刑规范同样出现于夏、商、西周时期，在《左传》中，有“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑”的记载。刑和礼产生的不同之处在于，它最初与兵即军队联系在一起，是指与战争有关的某种东西。据史料记载，在中国国家的最初形成过程中，始终交织着连绵不断的杀伐征战。无论是从黄帝与炎帝大战、黄帝平叛蚩尤作乱的神话传说来看，或者从商汤对夏桀暴政兴起的仁义之师、武王对商纣暴政兴起的仁义之师里，都可以发现，氏族或部落内部相互冲突的战争，氏族或部落外部相互扩充领土的战争，都与中国国家制度形成密切相关。频繁的战争必然使一些重复的行为、方式相对固定化，并逐渐转变为规则，其中用军队进行镇压以及由此发展而来的一些相关的惩罚方式，就被定型为“刑”。《汉书·刑法志》正是以此为根据将刑划分为五个等级的：“故圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑。大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑。大者陈诸原野，小者致之市朝，其所由来者上矣。”其实，五个等级的刑规范可以简单地归纳为两大类：一类是用军队进行大规模的屠杀，一类是用不同规格的刑具对犯罪行为进行惩罚。这种刑规范在春秋战国时期，得到了法家的改造和发展。

二、礼刑关系在儒法二家中的分歧

在春秋战国时期出现的儒家和法家两大学派，对当时的政治与社会发展的诸多问题展开了争鸣和探讨，包括对礼刑或礼法二者的关系，发表了各自不同的看法。以孔子、孟子为代表的儒家是中国传统文化的继承者，由于传统文化中具有较多的保守因素，所以儒家学派对礼刑或礼法以及二者关系的认识也持有相对保守的态度。儒家学派认为，治理国家的根本是由西周发展而来的“礼”，而不是以刑为核心的法，因为礼相对于刑而言，具有较高的教化意义，能够启发民众的羞耻之心，使他们自觉遵守法令，而不是像刑那样只是单纯地具有令人畏惧作用，即“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”正因为如此，在刑的制定和运用时，必须以礼为指导：“礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无措手足。”礼的本质是仁，仁的特征在于爱人，爱人在国家的政治生活中主要表现为统治者所实施的一系列德政、仁政措施，即“为政以德”。只有实行了德政的统治者，才能够得到民众的拥护与服从——“以德行仁者王……以德服人者，中心悦而臣服也”；只有实行了德政的统治者，才能够保证国家的正常运转——“人皆有不忍人之心……以不忍人之心行不忍人之政，治天下可运于掌上。”相对于德政、仁政而言，刑罚只是治理国家的一种辅助方式。德政、仁政的实施能否成功，在很大程度上取决于统治者的道德品质和个人修养，即“为政在人”。只要统治者能够修身正己，以身作则，能够以自己的模范行动去感化民众，即“君仁莫不仁，君义莫不义，君正莫不正”，就不需要什么刑罚手段来维系。法与道德优良的统治者比较起来，居于次要地位，因为法是人制定的，而且对它的贯彻和实施最终要依赖于人。仅仅有完备的法，而没有具体的执行人，天下依然不可能治理好：“故有良法而乱者，有之矣；有君子而乱者，自古及今，未尝闻也。”儒家学派在处理礼刑关系或者礼法关系上的特点是：认为刑或者法的地位低下，应该在管理国家事务和社会事务上接受礼的指导。这样一种认识态度显然为以后“大德而小刑”、“德主刑辅”、“先礼而后刑”思想的出现以及司法实践，奠定了发展基础。

我国夏商时期产生的刑规范，由于受“天命”、“天罚”思想影响而带有浓厚的神明裁判痕迹。随着社会生产力的进步与发展，这一套刑规范经过积极参与政治改革的法家学派的代表人物管子、商鞅、韩非等的改造，并形成了具有自己特色的“法治”主张。这一法治主张在淡化夏商时期刑规范的神权色彩的同时，又对其内容和形式进行了重新认识和深化。从法的起源上来看，认为法是人类社会发展到一定阶段而产生的约束人们行为的特殊行为规范——“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也”。从内容上看，认为法这一社会规范不仅仅局限于刑的范围，还包括赏的规定，刑与赏是相辅相成的——惟有重赏才能使民信服，惟有严刑才能使民听命，即“赏厚而信，刑重而必”。从性质上来看，认为法具有强制性、客观性以及适时性——只有强制性的法，特别是严刑峻法才能有效地制止犯罪；只有客观性的法才能够成为国家的普遍的标准和统一的尺度；只有适时性的法才能够富国、强兵、利民，即“法与时转则治，治与时宜则有功”。从形式上来看，认为法是代表国家的官府颁布的成文命令，即“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”。从作用上来看，法的首要任务在于维护君主的至尊地位和专制权力——“令重则君尊，君尊则国安；令轻则君卑，君卑则国危。故安国在乎尊君，尊君在乎行令”；其次，法的任务在于制止臣民犯罪，统一臣民言行，更直接地说在于“制民”——“胜民之本在于制民……民本，法也”。等等。法家学派对法的地位非常尊崇，提升到“国之权衡”的高度，而对儒家提倡的礼治、德治采取了怀疑和批判的态度，认为仁义丧国，慈惠乱政，治理国家根本没有必要依靠德礼教化，即“不务德而务法。

对于儒家和法家在礼法关系认识态度上的差异，冯友兰先生作了简要的分析，有一定的参考意义：“儒

家主张，治理百姓应当以礼以德，不应当以法以刑。他们坚持传统的治道，却不认识当初实行此道的环境已经变了……可是，法家不是把平民的行为标准提高到用礼的水平，而是把贵族的行为标准降低到用刑的水平，以至于将礼抛弃，只靠赏罚，一视同仁。”

三、礼法冲突的表现

在秦始皇完成了统一大业，结束了战国时期四分五裂的局面以后，一种与过去的刑规范或者法规范既相互联系又相互区别的法律体系也在全国范围内建立起来，这就是经过商鞅等法家代表人物“改法为律”后形成的“律”即法律体系，而且这种相对完备的法律体系在以后的历朝历代也基本上得到了延续，如汉律、魏律、晋律，乃至以后的明律、清律等。汉武帝接受董仲舒的“罢黜百家，独尊儒术”的建议，儒家思想占据统治地位以后，经过其继承、改造后的礼规范以各种形式对当时的法律体系进行渗透，从而呈现出一种非常明显的礼法合流、礼法融合的趋势。但是，这种合流与融合的趋势并没有完全消除礼法之间的冲突，这种冲突至少表现在以下几个方面：

其一，在“三纲五常”原则本身上的冲突。这是董仲舒根据天尊地卑的思想，提出的一套调整君臣、父子、夫妻等伦理关系的标准，并且上升为调整社会关系的道德原则和法律原则。在其中的“父为子纲”、“夫为妻纲”以及仁义礼智信内容方面，更多的是对先秦儒家提倡的礼规范的延续，但是，在“君为臣纲”的内容方面，或多或少吸收了以前法家提倡的法规范成分。因为虽然儒家的创始人孔子也赞成“君君臣臣”，但他的本意只是要求君臣的行为都必须符合礼规范的约束和指导，而不是臣对君的绝对服从。强调维护君主至高无上的权威是法规范而不是礼规范的基本特征，法家相信通过君主和法两种现实力量的结合，就可以达到国家繁盛、军队强大、政治安定的效果：“圣人之治也，审于法禁，法禁明著，则官治；必于赏罚，赏罚不阿，则民用。官治则国富，国富则兵强，而霸王之业成矣。”传统意义的礼规范倾向于对家族关系的调整，对其他政治关系和社会关系的处理都是这种调整方式的延伸，即“齐家治国平天下”，这也是先秦儒家的礼规范和政治主张在春秋战国时期各个诸侯国相继碰壁的原因所在，即过于保守和迂腐。相反，这种调整方式恰恰是法家学派不屑一顾的地方：“夫严家无悍虏，而慈母有败子。吾以此知威势之可以禁暴，而德厚之不足以止乱。”因此，法家就把法规范与君主权威强行联系起来，而使法规范维护的君主意志、君主利益，即其背后实际上代表和象征的国家意志、国家利益，与对以家族关系为基础发展起来的礼规范明显不同。这种不同既是春秋战国时期儒法两家在礼法差异上的延续，也是以董仲舒为代表的封建正统儒家和先秦儒家的区别之处：“儒家要获得这个新获得的地位，需要用相当时间从其他对立的各家中获取择取许多思想，从而使儒学变得与先秦儒学很不相同。”

其二，在法律制度上的冲突。与“三纲五常”原则上的内在冲突相对应，其实，在中国古代社会的许多历史时期内，都存在着法律制度肯定和否定家族本位的相互对立倾向。如“分封”、“父母在，子孙不得别籍异财”、“父子相隐”，以及“特荫”、“五服”等制度的建立与实行，显然在于促使家庭关系和秩序的稳定发展。因为“分封”制度是自西周时期发展而来的一种家族统治方式，它要求君主将自己的子孙、亲戚派到全国各地，统治和管理各地的臣民，其目的在于通过血缘关系加强中央与地方政府的联系；“父母在，子孙不得别籍异财”是保护家族财产不致分散流失的一种方式；“父子相隐”是指对于父亲和儿子一方发生的违法犯罪行为，另一方可以隐瞒和包庇，其目的显然是为了维护家庭的亲情关系而不是国家法律的统一；“特荫”、“五服”等制度则规定，相当范围内的亲属或者可以享受某些法律上的特权，或者必须履行某些法律上的义务。相反，“郡县”、“分家析产”、“壹刑”，以及“族诛”等制度的建立和实行，多少都表现出对家族关系的一种疏离乃至否定倾向。因为“郡县”是国家的一种行政制度，其目的在于通过行政关系加强中央与地方政府的联系；“分家析产”制度以“小家”分割“大家”的方式增加了国家税收；“壹刑”制度要求一国的法律采取统一的标准，除君主以外，任何人的违法行为都必须受到法律制裁，“王子犯法，与庶民同罪”；“族诛”制度则将所有和罪犯具有血缘关系的亲属都从家族的整体上彻底消灭。这种法律制度上的相互对立，都可以从春秋战国时期的礼法差异上找到各自的历史联系和逻辑联系。

其三，在司法实践中的冲突。在法律原则和法律制度上的冲突，必然会导致在司法实践活动究竟是以“律”这一相当完备的法律体系，还是以儒家倡导的礼规范以及相关道德观念处理案件的难以取舍上，这在对复仇案件的处理中，可能最具有典型性。自西汉以后发生的许多复仇案件，都是根据“引经决狱”以及类似的方式处理的，如《后汉书·烈女传》记载的赵娥为父报仇的案件，就是如此。“酒泉庞清母者，赵氏之女也，字娥。父为同县人所杀，而娥兄弟三人，时俱病故，仇乃喜而自贺，以为莫己报也。娥阴怀感愤，乃潜备刀兵，常帷车以候仇家。十余年不能得。后遇于都亭，刺杀之。因诣县自首，曰：‘父仇已报，请就刑戮。禄长尹嘉义之，解印绶欲与俱亡。娥不肯去，曰：‘怨塞身死，妾之明分；结罪理狱，君之常理。何敢苟生，以枉公法!后遇赦得免。州郡表其闾。太常张奂嘉叹，以束帛礼之。”赵娥手刃杀父仇人的行为，虽然触犯了国家律法，但是孝行可嘉，深合儒家礼义，以至于当时的政府官员们或者产生了放弃审判的念头，或者是“以束帛礼之”。当然，对于这样的偏向于儒家礼义的处理方式，有些政府官员也不是没有产生困惑。如在唐代发生的一起复仇案徐元庆案件中，当时的谏臣陈子昂就建议道：“如臣等所见，谓宜正国法，置之以刑，然后旌其间墓，嘉其徽烈。”即按国家法律将其处以死刑，同时又在其死后为他树碑立传，进行表彰。这种做法从表面上看，使礼法二者都能够得到兼顾，其后果则进一步加剧了二者的对立，正如后来的柳宗元直言不讳批评的那样：“诛其可旌兹谓滥，黩刑甚矣。旌其可诛兹谓僭，坏礼甚矣。果以是示于天下，传于后代，趋义者不知所向，违害者不知所立，以是为典可乎?”

四、礼法冲突的道德背景分析

中国古代社会的礼法冲突，从表面上看，可以归之为两套社会规范的冲突，如是否允许复仇之类私力救济方式的存在；从手段上看，可以归之为在治理国家中究竟是德礼教化还是法令政刑居于主导地位；从更深层次的原因上来看，可以归之为儒家所提倡的以家族为本位和法家所提倡的以国家为本位的道德观念的对立。而这恰好是我们现有研究在一定程度上所忽略的地方。

由于起源于氏族或者部落内部的祭祀和共同生活习惯的礼规范，主要目的在于维护一整套由亲疏有别(亲亲)和贵贱有等(尊尊)交织而成的血缘关系和社会

关系。因此，它就必然会对根据血缘关系产生出来的复仇事件，无论在理论上和实践中都持支持与肯定的态度。《礼记·曲礼上》说：“父之仇，弗与共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同国”；相反，从氏族或者部落的外部冲突和一系列战争中衍生出来的刑规范，由于主要目的在于维护一整套外在于血缘关系的政治秩序和经济秩序，这就决定了它必然会对任何不受国法控制的、同时也是扰乱社会秩序的行为，都持否定与反对态度，如商鞅在秦国变法时就明令禁止复仇：“为私斗者，各以轻重被刑大小”，结果很快就在秦国形成了“勇于公战，怯于私斗”的风气。当然，中国古代法家的重大失误之一，也在于试图用“壹刑”、“分家析产”、“族诛”等一系列对血缘关系具有重大冲击和破坏作用的刑规范或者法规范和措施，完成对整个社会的全面统治，而忽略了血缘关系和维护血缘关系的礼规范，依然在当时的家族和宗族社会中广泛地存在，结果导致了倡导礼治学说的儒家思想在西汉以后的中国封建社会的强烈反动和长期占据主导地位，并附带地掀起一股长盛不衰的复仇风气。也就是说，由于中国古代的刑规范或者法规范并没有对复仇等私力救济方式采取一种既容纳又限制的渐进性改造方式，来保持与过去社会的联系，而是通过一系列过于激进的措施，并借助国家强制力断然地与传统分裂开来。因此，与传统具有历史延续性并能够容纳复仇等道德观念的礼规范体系，以它对立面的形式发展起来，并在一定的历史时期内上升为国家的主要统治方式，也就有它客观存在的必然性。特别是在家族和宗族的势力依然比较强大，血缘关系是继续维持整个社会稳定和发展纽带的背景下。就更是如此。当然，由于礼规范并不是一套与国家的政治关系和道德观念相适应的体系，因此，继续依赖刑规范或者法规范保证国家的运转，也就同样具有不容忽视的合理性，这也是为什么中国古代的儒家们只是轻视刑或者法的作用，而没有完全否定它的原因。所谓“德主刑辅”、“出礼而人刑”、“先礼而后刑”等，就是他们对处理二者关系的理论解释，即要求对所有或者大多数社会关系先经过礼规范的调整，在礼规范具有局限陛，特别是因为没有相应的惩罚环节而调整无力时，则诉诸刑规范或者法规范补充或完善。但是，由于刑规范或者法规范总是表现为外在于礼的独立发展倾向，因此，在司法实践中，寻求将礼规范或者儒家的道德原则与个案处理直接结合起来的方式，也就发展起来。这种方式，首先表现为从西汉时期开始兴起的“引经决狱”现象，蔓延到以后的各朝各代无不推崇的用判例来弥补刑律之不足、并最终舍律而用例的局面。判例在体现、伸张礼规范和儒家道德原则的过程中，也有可能延伸出同礼规范和儒家道德原则不尽相同、甚至是背道而驰的倾向，然而，从它最初产生的原因来看，就是为了与礼规范和儒家道德原则结合起来，共同对抗在国家运转的过程中必不可少的刑规范的作用。因此，从立法的角度来看，中国封建社会的法律要比同一历史时期的其他各国相对发达和成熟，因为历朝历代都编纂了一套相对完备的法律体系；但是，从司法的角度来衡量，却未必如此，因为除了法家统治的时期以外，刑规范或者法规范从来就没有发展为司法实践处理案件的唯一标准，礼规范的反复适用、与之相关的判例层出不穷的涌现，又使得刑规范或者法规范的统一性和权威性总是受到不同程度的损害。简而言之，以家族为本位与以国家为本位道德观念的冲突，是引发中国古代礼法二者陷入循环往复对立状态的深层次原因，并导致二者对以复仇为代表的私力救济方式采取了肯定与否定截然相反的两种态度。这一点，正如张建国先生所总结的那样：在复仇问题上，与其说是礼法逐渐融合，不如说是礼挟带着强大的社会舆论向国家法律实施一次次单方面的攻击，二者从来没有很好地融合过。可能复仇是唯一严重触犯刑律而不受社会舆论谴责的行为，人情与法律的冲突在这件事上也比其他任何事上反映得更强烈。但我们应该注意，这种状况不是在以前，而是在儒家思想开始占统治地位的西汉中期以后，才逐渐显露的。到了东汉，随着时间的推移，不仅一般的社会舆论，而且在经过各种途径担任国家官员的人们中间，占优势的也是对复仇行为予以肯定，而不管是否与法律有碍。官吏们即使在必须依法对复仇者判处死刑的时候，也要表现出高度的同情。如果有人只知依法行事，丝毫不重视复仇者在道义方面有可矜之处，便有可能被认为是一个酷暴官吏。

五、结语

在中国古代社会礼法冲突的背后，以家族为本位的道德观念和以国家为本位的道德观念的对立，即使不是导致它们冲突的唯一原因，也是非常重要的原因。在国家的刑规范或者法规范不足以对一定社会的所有或大多数社会关系进行调整时，借助于刑规范或者法规范所代表的法律以外的其他一些因素，包括道德因素，对法律问题进行说明，就是历史发展的一种必然。这种必然并不仅仅局限于历史本身，而且还会以各种不同的形式在现实生活中延续，因为在我国法院审判的许多案件中，我们同样可以发现法律之外的道德观念发生影响的痕迹，如有关法院对曾经轰动一时的“第三者继承遗产案件”的审判，就是如此。根据我国《继承法》第16条的规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体、或法定继承人以外的人”。本案中的“第三者”，即“法定继承人以外的人”提出继承财产的诉讼请求，在法律上并无任何不妥之处，但是，最后有关法院之所以驳回她的诉讼请求，并不是根据这种法律规定本身，而是因为其具有受到社会舆论强烈谴责的“第三者”或者“二奶”这种破坏他人家庭的不道德身份㈣。类似的审判还有许多，道德和法律之间再次上演了成全一方就必然会牺牲另一方的格局。面对这样一种无休无止的冲突格局，应该完善的是法律，还是道德，抑或是只能对它们在社会发展中这种恶性循环听天由命，束手无策?

责任编辑：启仁