财团抵押制度研究

摘 要：财团抵押，是指以企业财产结合体为标的而成立的抵押担保。抵押担保不以物的直接利用为目的，而以取得担保物的交换价值为内容。所以可作为抵押担保的标的物，并不限于有体物，财产权利亦可以成为抵押担保的标的。本文试对财团抵押的含义，财团抵押权的立法价值等重要问题予以分析研讨，以期比较全面和清晰的认识财团抵押立法，求得对我国物权，特别是抵押权理论及其立法的完善有所启示与帮助。

关键词：抵押 财团抵押 物权法

一、财团抵押的含义和特征

（一）财团抵押的含义

财团抵押是大陆法系国家所使用的概念，国内学者对财团抵押含义的理解有广义和狭义之分。广义的理解认为，财团抵押是指以企业财产结合体为标的而成立的抵押担保。也有学者将财团抵押表述为，“财团抵押是指以属于企业的有形资产和无形资产的财产整体作为财团为抵押权标的设定一个抵押权的抵押”。1广义的财团抵押包括两种类型，一种是以德国、日本等大陆法国家为代表的固定式财团抵押；另一种是以英国法为代表的浮动抵押（floating charge）。狭义的理解则认为，财团抵押仅指大陆法国家固定式财团抵押（inventory mortgage），把财团抵押看成是与浮动抵押相互对立的制度。从狭义上定义财团抵押，有学者如此表述：“财团抵押是指以企业所有的不同种类的特定财产的集合体为标的，通过必要的登记公示而设定的抵押。”2这种表述，突出了财团抵押是建立在特定财产集合体上的抵押，从而将其与建立在具有流动性抵押物之上的浮动抵押区分开来。王利明先生所用的“集合抵押”与梁慧星先生所用的“企业财产集合抵押”的概念其实质均属于狭义上的财团抵押。笔者在本文中讨论的财团抵押也局限于狭义的财团抵押。

财团抵押制度作为抵押权领域的一项重要制度其特点主要表现在以下几个方面：

第一，财团抵押适用范围的限定性。财团抵押是随着市场经济的发展，基于企业不断产生的融资需要而产生的，它属于融资性担保。它的适用范围有限，按各国财团抵押的立法与实践，财团抵押通常只有法律规定的特定种类的企业才可适用，其适用范围较为狭窄。

第二，财团抵押标的物的集合性。财团抵押标的物是集合财产，即财团。以单个财产或一类财产抵押的，不构成财团抵押，而属于普通抵押。若在企业部分甚至全部财产上分别设定抵押，以数个抵押权共同为同一个债权提供担保也不构成财团抵押，而属共同抵押（财团抵押与共同抵押的区别在后文作详细分析）。只有在符合企业经济需要而结合为一体的财产上设置的抵押才属于财团抵押。尽管构成财团的财产包括不动产、动产和权利，但由于其均是为企业经营的需要而结合成一体，因而被视为一个不动产或一个物，称为“不动产财团”或“物财团”。

第三，财团抵押标的物的特定性。所谓标的物的特定性，是指抵押权设立时，抵押的标的就必须存在且其价值可以确定。在德国法上，按照特定性原则的要求，带有浮动性的商品（如半制成品、原材料等）、营业上的债权（如应收款项）、营业秘密权以及抵押权设定后流入企业的财产均不得列入财团的范围。

第四，财团抵押标的物的固定性。标的物的固定性是指，在抵押期间财团财产的分离受到严格限制。原则上非经抵押权人的同意，不得将属于财团的物件与财团分离。任意分离的，其分离之物仍受抵押权的拘束。但随企业经营增加的企业生产用品，若当事人在抵押权设定时没有相反的约定，而增加行为也不构成诈害行为的，则抵押的效力当然及于该物之上。

二、财团抵押的立法基础

企业作为社会化大生产的一分子，其财产是由不动产、动产和财产权利所构成的一个整体，即企业财产结合体。企业财产结合体与企业单独所有并发挥其效用的动产、不动产、财产权利不同，单个的物或权利所具有的使用价值和交换价值远低于单个物或权利的结合。注重对企业财产结合体的利用，可以最大限度地发挥企业财产的效用[28]。企业财产结合体具有交易上的特殊价值，从而企业中有各种之不动产、动产及各种之权利，于一组织之下为一体而结合，构成一独立企业财产，在交易上有其特殊之价值，以之为一财团，视为一个物，采用适当公示方法，而使为抵押权之标的，在现代企业经济上实有其必要，盖企业财产以供企业经营之用，整体上有其特殊价值，如将其分解为各个之不动产、动产、权利，则将使其原有为企业构成分子之价值消失，其价值之总和将远较为企业财产之总体为低，如以之各别供担保，将同时招致其企业之废止，故为以构成企业财产各个之物或权利，依然供企业经营之用，而以最大之价值使供担保，应以之为企业财团之一个集合有机物，并为使其适于为抵押权之标的3。这就是企业交易的理由所在。注重对企业财产结合体的利用，可以最大限度地发挥企业财产的效用。企业可以整体转让，也可以依法将企业拍卖。以企业为交易标的的经济现象，说明企业以其此财产和财产权利的结合，具有交易上的特殊价值和地位，企业财产结合体为企业具有特殊交易价值的载体。

在现代市场交易条件下，企业需要融通资金，如果仅仅以其所有的动产、不动产和各种财产权利分别设定担保物权，不仅增加交易上的成本，而且浪费企业财产结合体所具有的特殊价值4。因此，承认财团抵押，可以降低交易成本，促进资金融通，有利于最大限度的发挥企业财产的效用和企业财产的担保能力，有利于发挥企业财产的使用价值。在技术条件给定的前提下，交易费用是社会竞争性制度安排选择中的核心，用最少费用提供定量服务的制度安排，将是合乎理想的制度安排。从某种现行制度安排转变到另一种不同制度安排的过程，是一种费用昂贵的过程；除非转变到新制度安排的个人净收益超过制度变迁的费用，否则就不会发生自发的制度变迁。安全和经济是制度安排，从而也是制度结构存在的两个基本原因5。而财团抵押制度就是可以以较低的成本为企业融资提供服务，是一种合乎“理想”的制度安排。

三、我国《物权法》中的浮动抵押的“创新”之处

与其说《物权法》中的浮动抵押是具有中国特色的、是创新的，不如说这样的浮动抵押是欠妥的，甚至是不对的！较之其他国家浮动抵押制度的规定，我国《物权法》中浮动抵押有以下不同之处：第一，可用来抵押的财产只限于动产之上；而浮动抵押制度中的抵押物在性质上应该是将企业的物和不动产作为不动产来对待。《物权法》的规定是否欠妥呢？第二，抵押人的范围比英美法系上的抵押人宽泛得多，无疑就加大了债权人的风险；同时，将抵押人扩大到个体、普通农户等，这样的规定对于个体工商户、普通农户现在的和将来拥有的动产，甚至对于个体企业、合伙企业、非公司企业现在的和将来拥有的动产，缺乏可行的监管制度，如何避免“骗贷骗保”行为的发生？如何保障债权人的利益？第三，浮动抵押通过协议来约定是正确的，其他国家还需要登记，而我国却没有规定是否应当登记。那么，登记就成为了浮动抵押的对抗要件，这样更降低了对债权人的保护。第四，浮动抵押制度作为特别典型的抵押类型应在《担保法》或另行制定的单行法如《企业担保法》中规定，目前的做法破坏了整个物权法的结构体系。

参考文献：

1.陈本寒著：《财团抵押、浮动抵押与我国企业担保制度的完善》，载《现代法学》，2007年第4期。

2.尚清峰著：《财团抵押制度探讨》，载《晋阳学刊》，2001年第4期。

3.钱海燕著：《财团抵押与浮动抵押之比较研究》，载《四川教育学院学报》，2002年第5期。

注 释：

1.郭明瑞、唐广良、房绍坤著：《民商法原理》（三），中国人民大学版社1998年版，第288页。

2.戴谋富著：《财团抵押与浮动抵押之比较》，载于《福建政法管理干部学院学报》2001年第4期。

3.史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第331页。

4.梁慧星主编《：中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第681－682页。

5.[美]R·科斯、A·阿尔钦、D·诺斯：《财产权利与制度变迁》，上海人民出版社1994年版，第378页。

作者简介：解思语，女，汉族，1976年出生，陕西省西安人，西北政法大学，研究方向民商法。