我国ＢＯＴ方式立法建议

吉莉莉

摘 要：BOT方式是由政府通过特许协议的方式将基础设施的投资、融资、经营管理等权利授予外国私人投资者，特许期限届满后无偿移交基础设施项目给东道国政府。由于BOT方式涉到多方面当事人及其一系列权利、义务的安排，从而形成复杂的法律关系，应对BOT方式及其相关法律问题深入研究。

关键词： BOT方式 BOT方式风险 东道国政府 立法建议

BOT方式是本世纪80年代初才出现的一种新型的利用国际私人资本进行基础设施项目投资的方式，自1984年首次在土耳其出现，BOT方式在国际经济贸易活动中已经受到各国的高度重视和广泛采用。我国于1984年首次引进BOT方式建广东沙角B电厂。实践中，BOT方式的典型案例有国际上有英法隧道，马来西亚南北高速公路等项目；我国的有广深珠、桂高速公路，上海大场自来水厂等项目。BOT方式可以填充我国基础设施建设的资金缺口，扩大内需以及对中西部发展都有重大作用。但是，我国尚未制定BOT方式具体的有操作性的法律法规，导致我国现行的法律制度与此类投资方式所需的法律保障存在差距。本人认为，进行BOT的专项立法势在必行。

一、我国国内BOT方式的基本法律含义

BOT方式是建设——经营——移交(Build--Operate--Transfer)形式的简称。

目前我国立法实践中没有BOT的专项立法，学界较为完善的BOT的定义是—BOT是指东道国政府授予私营公司或企业以一定期限的特许专营权，以合同的方式许可其融资修建和经营管理基础设施；政府根据回购合同，在专营期间准许经营管理公司从收费或销售产品中清偿贷款，弥补开支，赚取利润。专营期限届满时，基础设施无偿移交给政府。可见，BOT方式是带有融资性质的以工程承包方式体现出来的新兴投资方式，体现了国际投资技术转让的法律要求。

二、BOT方式风险与法律保证

BOT方式是国际投资的一种方式，不可避免地同样具有国际投资的风险，针对不同的风险应作详细分析，采取不同对策，制订不同的法律保证，而不能以一个固定的模式来解决所有问题。一个BOT方式通常具有下列风险：

(一) 商业风险与分担

商业风险是指投资东道国经济条件的变化或由于经营决策失误而使投资者不能获得正常收益的可能性。例如东道国市场物价波动，引起项目设施成本核算错位；供求关系和供求结构发生变化引起物资供应渠道堵滞等。具体的商业风险包括：资源风险、原料风险、汇率风险，用户信用风险以及项目开发风险，工程建造完工风险等等。对于这些商业风险应确定化，政府与项目公司以及其他合作第三方都应通过积极有效的协商，合理分担风险负担，这样有利于政府转嫁风险，也有利于项目公司公平承担风险。

(二)政治风险与保证

政治风险指因东道国的政治文件的影响而使投资者遭受经济损失的可能性。就BOT而言，主要的政治风险有：东道国政府动荡、发生内乱、国有化、征收、拒发营业许可证、提高税率、外汇管制、控制原材料和能源供应、控制价格制定，等等。对于政治风险，应由东道国政府承担主要责任，因为往往这些风险是因东道国单方的政治原因所致，而项目公司往往处于被动状态。东道国，项目公司和投资者应积极采取法律保证措施，以防止、避免、减少项目投资者的经济损失。

(三)不可抗力风险

不可抗力风险是指非当事人可控制的事件发生给投资者带来经济损失的可能性。这种风险是无法预知并不可避免的，一旦发生，将给项目带来逆反影响，双方对这种风险应商定共同承担。

三、我国BOT立法的建议

BOT方式在国际上的兴起，带动了我国兴办一些BOT项目。要想使BOT方式在我国得到推广适用，需要我国根据BOT方式与我国现行法律的融合和冲突，借鉴外国的立法经验，争取尽早制定出一部完善的、能够对BOT投资实践起积极指导作用的BOT法律，给推行BOT创造一个比较宽松的法律环境。

我国在制定BOT法时，从宏观上应注重把握以下内容：

1.明确规定我国实施BOT方式的总的指导原则，包括维护国家主权和利益原则，约定必守原则，保护外国投资者合法权益原则，遵循国际惯例原则等等。

2.明确规定许可实施BOT方式的行业范围，该范围要有利于基础设施的建立，但也要防止过度开放某些范围而影响国家主权和利益。

3.明确我国BOT法律关系的性质，明确BOT特许权协议的性质，明确这些问题是确定BOT方式法律适用和提高BOT方式争议解决效率的前提条件。

4.明确政府的保证范围和因保证而产生的法律责任，政府承诺主动放弃一定的国家豁免权，明确规定项目公司和外国投资者可以享有的国家的优惠政策和等遇，以增强其信心，鼓励外资进入。

5.建立国家的主管机构，因为BOT方式对国家影响较大，立法时应建立BOT主管机构，即政府授权某机构全面负责BOT项目的统一协调管理事宜，并明确该机构的权利和义务。

6.明确各方参与者的相互关系，确定各方的权利义务，包括政府、项目公司、外国投资者，其他单项附属条款的当事人，这众多BOT方式的参与者他们之间的相互关系和各自的权利义务。

7.规定BOT项目的运行程序，从项目产生、建设、到经营、移交的具体办法。

8.规定BOT合同文本的主要内容、标准条款、产生办法及审核方式等。

9.对与BOT有直接影响的外汇、税收、工地等等关键环节作出明确的规定。例如：BOT项目一般需要巨额资金，项目公司主要通过国际贷款方式筹集，借得的外币融资需要兑找成当地货币使用，完工设施的使用、产品出售或服务提供的收入是以本币计值，而本息的偿还和利润的汇出又都需要外币。在特许期内，货币币值受国际金融市场和东道国金融政策的影响会产生上下波动，给投资者带来极大风险。这时东道国政府一般会给予项目公司特别准许，保证外汇兑换，并且能够自由汇出。

10.规定因BOT产生争议时的解决途径和程序，根据不同的参与人之间不同的争议明确不同的解决方法。等等。

参考书目：

1.景岗《论BOT方式的法律性质》，《法学家》，1999-5。

2.张晓君《略论BOT特许权协议的法律性质》，《法学家》，2000-3。

3.寇丽《BOT方式在中国的实践之法律论证分析》，《政法论坛》，2000-3。