论排污权的性质

王小龙

摘要：排污权在世界上首先由加拿大经济学家提出，在此基础上进行的排污权交易是一种有效地减少污染的经济激励措施。排污权的客体是环境容量资源，这是一种特殊的物。排污权成立的实质就在于污染物的排放是对环境容量资源的使用，排污权在《物权法》上的实现就是将其构造为“环境容量使用权”，这是一种特别法上的物权。明确排污权的性质才能为排污权交易这一新兴的环境保护措施提供理论基础。

关键词：排污权； 环境容量使用权； 特别法上的物权

中图分类号：D922.68 文献标志码：Ａ

排污权这一概念在世界上首先是由加拿大多伦多大学经济学教授约翰·戴尔斯于1968年在其著作中提出的。其主要思想是如果允许企业在一定限度内合法的排放污染物，并建立一个可进行交易的市场，企业就会发现，只要它们有效地减少了污染，它们就能同那些污染排放较多的企业进行交易从而获得资金。排污权交易在美国已经取得了巨大成功，我国正在对其进行实验。构建排污权交易的前提是要明确排污权的性质。在法律上，“排污权”成立的实质就在于污染物的排放是对环境容量资源的使用，排污权在《物权法》上的实现就是将其构造为“环境容量使用权”，使污染者的排污行为和交易行为获得正当性和合法性。

一、排污权的客体—“环境容量”的物化

权利义务必有其主体，也必须有其客体。“主体非人莫属，客体则依权利之种类而不同。”[1]排污权应成为《物权法》上的环境容量使用权，而物权的客体就是“物”。排污权的客体—环境容量的“物化”就是使环境容量使用权成立的必要前提和核心要求。

环境容量是在保证人类的生存和自然生态平衡不受到危害的前提下，某一区域自然环境和环境要素能够容纳的人为破坏或污染物的最大负荷量或承受量。环境容量若成为物权的客体，则必然需要符合物权对其客体—“物”的基本要求。在物权法中，作为物权客体的物，必须是存在于人身之外、能够为人力所支配，并且能够满足人类某种需要的物体。物权的客体主要是有体物，而且还必须是独立物、特定物。[2]环境容量作为一种自然资源显然存在于人身之外，不具有任何人身依附性；环境容量资源能够对人类排出的污染物进行净化，是经济活动正常进行的必要条件，满足了人类生产、生活的需要。因此，环境容量能否为人力所支配以及是否为有体物、独立物、特定物就成为了其实现“物”化的关键。

（一）环境容量物化的必然性—生态价值的发现[3]

环境容量需要获得物权法上客体的地位是现代社会才会有的现象，这是历史长期发展的必然结果。当今大陆法系国家的民法典无不根植于几千年前的罗马法。罗马法对物的概念作出了明确的规定，将其限定为一切人力可以支配、对人有用，并能构成人们财产组成部分的事物。[4]自罗马法以降，各国民法对于物的概念性规定仍没有脱离其应具有财产价值的限制。究其原因，主要在于法律上的概念界定乃出于客体对于主体的价值意义，这种价值也就是客体对于主体需要的满足程度。在人类社会发展的漫长年代里，人类中心主义价值观宣扬人是宇宙的主宰，人定胜天，人类生存和发展的终极意义就是不断获得财富，追求自身利益最大化。这种观念表现在物权法中，就是物权法上的物并不是物理学意义上的物，只有能满足主体需要，能为主体创造物质财富具有经济价值的物才有必要纳入其中。自然的，对于人类而言，既然获得权利的目的只能是为了取得一定的经济利益，那么只有他能实际控制、支配、并能感知的物才能够为其占有、使用并进行交易，从而获取利益，满足他的生存需要。至于那些不能为其所支配、所控制的物是与他的利益无关的东西，不能实现人所需要的增加经济利益的特定目的，因而当然不能成为物权法上的物。所以尽管每个人生存都实际需要空气、水等物质性的资源，但因为它们不能为某个人所独占、所支配，更不能为某人带来直接的经济利益，不能为某个人的生存增进福利，所以它们不能进入物权法的视野。

但是，人的需求是会发生变化的，随着人类生产与生态环境的矛盾日益突出，自然资源的生态价值开始为人类所认识。人类的追求不再是单纯的物质财富的增加，而是转向实现可持续性的生存和繁衍。自然资源蕴涵的生态价值，如森林对空气的净化、水流对物质循环的促进等也满足了人类生存和发展的需要，具有生态价值的物必然要走入物权法的世界。也就是说，现代社会的物既有生态价值也有经济价值，人类在追求自身利益最大化的过程中仍然要以对物的实际占有、支配为取得利益的手段。但是，由于物的生态价值的凸显，人类已经意识到如果对其占有、支配的物不加限制的使用，不仅他的经济利益将不可能实现，而且他的生存将直接受到威胁，此时，他必须将物的生态功能纳入考虑的范畴。这样，生态的属性就纳入了物的概念之中。

（二）环境容量物化的可行性

1、对物的可支配性、特定性、独立性的再认识

物权法要求物必须为人力所能支配，须具有特定性和独立性，否则就不能成为物权法中的物。[5]

诚然，生态环境作为一个整体，确实是人类所不能支配的，人类也是生态环境的组成部分而不是它的主宰。但是，生态环境的某种功能则能被人类认识和支配。环境容量的功能在于能够对污染物进行净化，这种能力具有有限性。环境容量的量化确定在现代科技水平下已经成为可能。在此基础之上，只要根据一定的时空标准将环境容量划分为具体的份额，使之进入市场进行交易并产生价格，那么它就获得了相对的可支配性。尽管目前国际上还没有关于生态价值的成熟的定价方法，但可以用一些替代方法来进行计算。对环境的生态价值V可通过分析环境所具有的各种功能，然后运用一定的环境经济学方法（替代市场法、影子工程法、机会成本法和模糊数学法等），确定各功能的生态价值V1，再对它们进行综合而得到。[6]

至于物所具有的特定性和独立性，这主要是一个观念上的问题。针对这个问题，有学者从物权理论发展的角度提出了一些颇有创见的理论主张，认为应该“反思客体一律自物权设定之时就必须具备特定性的僵硬模式，承认支配力及其内容的不同对客体何时具备特定性的要求并非一致，还应反思特定性等同于同一性的结论，承认客体特定性的含义和表现形式在不同类型的物权中不尽相同。”该学说指出对客体的特定性在一定程度上可以弹性把握，同时还指出：“之所以如此宽泛地解释客体的特定性，是因为物权客体的特定性并非物权的初始要求，它来自于物权人支配客体的需要，更终极地说来自于现实物权目的的需要。所以，界定物权客体的特定性，主要地应从支配客体的要求与物权实现需要的方面着眼，同时要兼顾登记等公示的技术要求。”[7]对环境容量而言，其物权化的目的在于限制人类对其进行超限量的使用。环境容量的可支配性体现在对其份额交易时价格的产生。相应地，环境容量的特定化也可以借助特定的空间、时间等多种标准，如水体排污权、大气排污权就可以特定空间或期限为标准实现权利客体的特定化。[8]这种特定化只要求在交易时确定，具体表现在每次交易的环境容量都有数量上的限定。

至于独立性，则更是一个观念的问题。“依据传统的民法观念，物必须具有物理上的独立性，才能成为独立物。物理上的独立性是指物必须在现实形态上与其他物相区分并为主体所占有和控制。然而，随着社会的发展，独立物的概念正在发生变化，一个物具有物理上的独立性，固然可以作为独立物而存在，但即便其不具有物理上的独立性，也可以依据交易上的观念和法律规定作为标准来确定某物是否具有独立性。”[9]环境容量作为自然资源具有整体性和不可分性，但在交易过程中可以对其净化功能进行量化计算并划分为不同的份额，然后借助法律的规定，将量化的份额通过凭证加以公示，就使其具有了独立性。

在我国目前，对环境容量的使用是通过排污许可证来表现的，排污许可证明确标示出了对于污染数量的限制，实际上，排污许可证就是物权凭证。通过这种方式，当然就比较好的解决了物的可支配性、特定性、独立性的问题。[10]

2、无体物可以成为物权客体

物权的客体主要是有体物。环境容量作为一种生态功能是无体物，但其可以成为物权的客体。无体物渊源于古罗马法，盖尤斯在《法学阶梯中》将物划分为“有体物”和“无体物”。他认为，有体物是可以触摸的物品，如土地、衣服、金银；无体物则是不能触摸的物品，它们体现为某种权利，如继承权、债权和用益权等。[11]也就是说，罗马法创造了“物”的概念后，为了使人们易于理解和接受无体物，法律便将无形的权利拟制为物。这种做法出现的主要原因有二：一是在罗马社会的法制发展进程中，形成了一种以“物”为中心的法律思维模式。这使得罗马私法关系和法律制度都围绕着“物”的概念和构造而展开。只有将不可感知和触摸的无体物拟制为物，才能在立法技术上使立法者和法学家接受。二是在古罗马时期，由于时代的局限性，光、热、电乃至环境容量等物理上的无体物尚未与其生活发生实际联系，古罗马人无法认识到它们的价值，自然也就不会产生将其纳入权利客体的需要。[12]对于无体物的历史考察，可以给我们提供一个鲜明的历史逻辑：自罗马法以来，物权法的核心“物”的概念一直就是承认法律的拟制使其能适应法律体系的要求。这种对“物”的概念采取扩张解释的做法在现代社会也一以贯之。大陆法系的国家代表—德国，也承认“物权概念的有限性”。在德国物权法中，将权利质权和权利用益权的客体视为权利，而与其他典型的物权的客体“物”相区别，这样在理论上就产生了一个矛盾，即物权“是对有体物的支配权”这一判断难以适用上述权利质权和权利用益权。[13]此外，当古罗马人所不曾意识到的光、热、电等具有物理意义的无体物进入现代社会需要法律给予保护时，德国民法学者也开创性的将其作为“有体物的延伸”而自然而然的纳入现有物权法体系。

由以上对无体物的历史和现实考察可以看出，无体物成为物权的客体向来是物权法的理性选择。物权法对物权客体的遴选取决于该客体对人类的价值和人类对该客体的认识程度。只要客体对人类具有经济价值并具备了一定的可支配性、独立性和特定性，立法者并不会受制于既有法律体系的束缚，总会创造性的进行立法技术上的拟制使客体“物化”以满足人类的需要。在我们已经充分认识到环境容量的生态价值以后，我们便不难看到：环境容量不是以有体形式表现的经济价值，而是以无体形式表现为生态价值并为人类提供功能服务。具体而言，环境容量表现为接纳环境污染物的能力、环境自净能力，这种生态价值也可以通过一定的手段经济价值化，从而为环境容量成为物权的客体铺平道路。[14] 环境容量通过法律拟制成为物权客体在技术上也具有现实可行性。因为无体物对利益的界定较所有权作用范围更广，所有权仅仅在有体物范围内具有可操作性，而无体物则对于无形的利益空间可进行人为界定。这表现为无体物日益具有严格的法定性，它不是基于物的自然占有而是由法律赋予的一种对物的支配性权利，是由立法者人为界定的一个无形的利益边界。[15]权利客体的无体性并不意味着有关物的所有权利最终只能归于一人，只要每个人拥有互不重合的不同的权利，多个人仍然可以同时对某一资源分别行使权利。对环境容量资源来说，尽管权利的客体都是同一区域的环境容量，在物理属性上浑然一体、不可分割，但环境容量在法律技术上可以分割为不同的份额，彼此之间并不冲突，各个权利主体可以独立的行使自己的权利。

二、排污权的法域归属

将环境容量界定为物权的客体—“物”，使得环境容量进入物权法的视野成为可能。进一步分析，排污行为的实质就是对环境容量的使用，由于环境容量具有稀缺性，为了平衡协调众多排污者的利益冲突，法律有必要确认排污的权利，并将其构造成为“环境容量使用权”。环境容量使用权就是环境利用人依法对其获得的环境容量资源份额进行使用和收益的权利。这里的使用表现为排污者通过排污行为利用环境容量资源满足自己生产的需要。这里的收益既包括排污者利用环境容量资源间接获得的生产收益，也包括排污者通过污染治理将节余的环境容量转让给他人获得的直接收益。

笔者认为，由于环境容量使用权的客体“环境容量”与《物权法》上典型物权的客体相比有一定的特殊性，在权利的取得上一般也要经过行政审批，①因此该权利的法域归属有别于典型物权。它以权利人对环境容量的使用和收益为权利内容，而不以担保债权的实现为目的，属于他物权；又因它与一般的用益物权在权利对象、行使方式、权利效力等诸方面存在着明显的不同，所以将其定性为特别法上的物权为宜。[16]所谓特别法上的物权或称特许物权，是公民、法人经过行政特别许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或作某种特定的利用的权利。[17]

特别法上的物权在根本属性上仍属于一种物权，因为“尽管特许物权需要经过行政审批才能产生，具有较强的行政色彩，但不能因为这一原因而否认这些权利可以成为物权。在我国，许多物权都以行政审批为其设立的前置程序，所以，是否经过行政审批不是能否作为物权存在的理由。”[18]除此以外，物权的基本属性在特别法上的物权身上也有相当体现。物权必须具有两个根本属性，支配性和对世性。至于排他性则因为“物权之排他与否，乃因对物直接支配所使然，故对物之直接支配，已足以说明此项特征，况属于支配权之权利均同具此项性质，故不以具有排他性为其定义之一部尚不生问题。”[19]

环境容量使用权具有一定的支配性。所谓支配性，一方面是指物权的权利人可以依据自己的意志直接依法占有、使用其物，任何人非经权利人的同意，不得侵害或加以干涉；另一方面，是指物权人对物可以以自己的意志独立进行支配，无须得到他人的同意。环境容量使用权人可以根据自己的意志使用其拥有的环境容量份额，其他人不得侵害、干涉，也无须他人的同意。但是，这种支配并不体现为直接占有，它是一种“观念支配”。其实质是强调物权可以通过观念支配和权利的相互交换实现物之价值并能享受到物之交换的利益。[20]对环境容量使用权来说，有限的环境容量资源可以通过人为的度量而划分成不同的份额，这种份额被记载在授予权利人的许可证中。许可证的记载既为权利人行使权利提供了保障，也确定了权利人的权利边界，还为交易的进行准备了必要条件。对物权的支配性作扩大性解释，是追求对物的利用效率的体现。在资源的利用效率成了物权法更重要的价值表现的时候，提高资源的利用效率，抽象合理法律理论就不再适用，它必须考虑每一个具体的法律关系，使每一个交易的场合都能够是最有效的利用资源。[21]环境容量使用权具有有限的对世性。所谓对世性，是指物权人的权利可以对抗一切不特定的义务人，除物权人以外，其他任何人都对物权人的权利负有不可侵害和妨害的义务。环境容量使用权作为私权为使用人享有后，法律自应保障其在许可的范围内有排污的自由，其他一切主体对此不得非法剥夺或加以侵害。但是，由于环境侵权不以行为非法作为构成要件，即使环境容量使用权人在许可范围之内排污也仍然要对可能产生的损害后果承担民事责任。其实，这也是当代社会对“所有权绝对”原则进行限制的体现。生态环境的保护涉及到全体社会成员的利益，环境损害的后果又具有不可确定性和不可逆性，法律因此对使用权人的权利加以限制是完全必要的。

值得注意的是，与我国民法学者对物权属性做出的概括有所不同。英美法学者认为，要想对财产权的含义作出完整性的描述是非常困难的，但是财产权都具有两个重要特征：“排他性和可让渡性。排他性是指决定谁在一个特定的方式下使用一种稀缺资源的权利。排他性的概念也包括所有者决定谁可能使用一种资源的权利。可让渡性是指将所有制再安排给其他的人的权利”。[22] “只有通过在社会成员间相互划分对特定资源使用的排他权，才会产生适当的激励……这一原则适用于任何有价值的资源……排他权的创设是资源有效率地使用的必要条件，但并非是充分条件：这种权利必须是可以转让的。”[23]“产权是以人们认为合适的办法控制和处理财产的权利。为了有效发挥产权的作用，产权必须具有排他性，可转让性、可分割性和永久性。”[24]英美法学者对于财产权应具有可转让性的强调突出了追求经济效率的精神，这一点颇值得我国《物权法》借鉴。物权法的一项重要价值就在于支持、保障与促进交易的顺利进行。“物权法通过确认各种具体的物权形态，并予以切实的保障从而为交易的顺利进行奠定了基础。”[25]物权只有具备了可转让性才能借助价格机制实现市场对资源的有效配置。物权的转让有助于实现物尽其用，保证了对资源使用的节约和高效。我国目前存在的特别法上的物权还普遍缺乏交易机制，这是一种不合理的低效率安排。停滞的自然资源产权只能依赖国家的消极保护，无法获得来自于权利人的主动保护和节约利用。对环境容量而言，一方面它是稀缺的资源，另一方面各个排污者治理污染物排放的成本并不相同。在这种情况下，允许环境容量使用权在多个排污者之间进行转让就既可以使治理污染成本低的一方获得超过治污成本的额外收入，也可以使治理污染成本高的一方节省了治污成本与购买环境容量使用权之间的开支。社会污染治理的总成本也就控制在了最低的水平上。环境容量使用权的界定已经为其交易提供了必要条件。

三、排污权在《物权法》上的实现

综上所述，笔者认为，归根到底将环境容量使用权纳入我国物权法体系之所以存在一定障碍，主要在于该权利的发源地美国所适用的法律体系较之大陆法系有相当差异。与大陆法系不同，英美法中的财产权包括众多的权利。除了由个人行使、由国家强制力加以保障之外，它们与其他的权利并无不同。它们可能是有条件的，也可能是绝对的，也可能具有一定期限，也可能是无期限的。有的具有明确的私人、个人性质；有的则十分模糊、不可触摸。这使得普通法具有一定灵活性，使它能够比大陆法系更容易地接受比较抽象的权利作为财产权的形式。[26]由此可见，英美法上的财产权具有极大的包容性，讲求实用，更注重从功能上而不是形态上构建权利类型。英美法的产权观念具有很多值得我国物权制度借鉴的优点：一是现实性，注重对现实财产关系的实际调整，而不是一味的学理演绎与抽象；二是灵活性，不固守既有理论和概念，而能不断适应社会发展；三是开放性，能够不断接纳新的权利客体、权利形态。[27]我国出台《物权法》不久，由各种具体的物权制度整合而成的物权体系仍然是学者研究的重点。在立足于民法传统的基础之上，充分借鉴英美法的开放精神，加强对特许物权的研究，具有重要的理论和实践意义。在物权体系设置的考量中，应充分顾及到体系设置的效率问题，要研究怎样的物权体系更有利于发挥物的利用效率，在物权体系中设置什么物权，都应立足于效率的提高。物权的一个重要经济功能就是有利于将外部性内在化。因此，效率提高的一个经济标准就是看物权能否为在它支配下的人们提供外部性较大内在化的激励。[28]环境容量使用权是一种新型物权，它通过使排污者对环境容量进行使用并获取收益实现污染后果内部化。这就需要在《物权法》上获得承认和保护，这也是物权法定原则的要求。

在立法体系中，环境容量使用权作为特别法上的物权应在《物权法》中作出规定，以明确权利的产生和归属。鉴于特别法上的物权与典型物权相比具有一定的特殊性，为了保持物权法体系的和谐，同时也为了避免重复，《物权法》只对其作出概括性的规定，明确概念与类型，从而表明这种权利可以适用《物权法》的基本规则。环境容量使用权的具体内容应在以后制定的环境法律法规中做出详细规定。在法律适用方面，按照特别法优先于普通法的规则，首先应当适用特别法的规定，在其没有规定时，才适用《物权法》。

① 我国目前环境容量使用权的表现形式是环境保护行政机关发放的排污许可证，具有较强的行政审批色彩.

参考文献:

[1] 梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第27页.

[2] 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第26～29页。此种观点亦为其他民法学者所采，如梁慧星、陈华彬，可参见其编著的《物权法》，法律出版社1997年版，第27～29页.

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[14] 吕忠梅：“论环境物权”，载中国人民大学《民商法评论》第2卷.

[15] 马俊驹、梅夏英：“无形财产的理论和立法问题”，载“中国民商法律网”，http://www.civillaw.com.cn/.

[16] 邓海峰：“环境容量的准物权化及其权利构成”，载《中国法学》2005年第4期.

[17] 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第610页。特别法上的物权也可以称为“准物权”，前者侧重于权利的规定形式，后者侧重于权利的取得方式.

[18] 王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2005年版，第423页.

[19] 谢在全：《民法物权论》，修订版，第17页，台北，自版，1995。转引自王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第6页.

[20] [27] [28]周林彬、李胜兰：“物权新论—一种法与经济学分析的思路”，载《湘潭大学社会科学学报》2000年第6期.

[21] 李国强：“物权法的环境观”，载吕忠梅、徐祥民主编：《环境资源法论丛》第4卷，法律出版社2004年版，第15页.

[22] [美]H.登姆塞茨：“一个研究所有制的框架”，载R.科斯等：《财产权利与制度变迁》，上海三联书店1994年版，第192页.

[23] [美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第40～41页.

[24] [美]詹姆斯.A.道、史迪夫..H.汉科、[英]阿兰.A.瓦尔特斯编著：《发展经济学的革命》，黄祖辉、蒋文华主译，上海三联书店、上海人民出版社2000年版，第128页。产权在英文中是property rights，直译即为财产权，因此产权就是财产权。由于“产权”一词是我国经济学界在研究西方产权经济学时引进的一个概念，并开始为法学界所关注；又由于产权一词是西方经济学尤其是英美经济学家在研究财产法律制度时经常使用的概念，因此在他们的著述中使用的产权指的是英美法系的财产权。之所以在我国出现产权和财产权共同使用的情况，只是翻译和使用习惯不同而已。英美法中没有物权的概念，产权所包括的“完备的产权”相当于大陆法中的所有权；“不完备的产权”则类似于大陆法中的他物权。详见周林彬、李胜兰：“物权新论—一种法与经济学分析的思路”，载《湘潭大学社会科学学报》2000年第6期.

[25] 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第63页.

[26] [英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第308页.

（责任编辑 王刚）