不动产登记的行为特征和瑕疵救济

徐英军

摘 要：我国不动产登记以相关民事法律关系或法律事实（原因关系）为基础，既借助公权力强化物权公示制度，又实现政府“信息供给”等经济行政职责。不动产登记瑕疵在所难免，对此，最快捷的救济方法是直接向登记机构申请更正登记和异议登记，进行行政（内部）救济。对不动产登记瑕疵的司法救济途径不能一概而论，应具体分析造成登记瑕疵的原因、登记机构是否存在违法行为和争议的性质来确定。

关键词：不动产登记；行政确认；登记瑕疵；权利救济

中图分类号：D923文献标识码：A

文章编号：1003—0751(2009)01—0086—03

在物权法定原则下，不动产登记制度成为不动产物权制度的重要基础，没有健全的不动产登记制度，就没有完善的物权法律制度；而没有健全的登记瑕疵救济制度，不动产物权也就无法得到切实保障。我国《物权法》、《土地登记规则》和《房屋登记管理办法》均未对不动产登记瑕疵的救济制度作出明确规定，致使实践中不少当事人无法及时有效地维护自身权益。鉴于此，有必要分析不动产登记的行为特征及登记瑕疵的成因，选择不同情形下的救济途径。

一、我国不动产登记行为的基本特征

1.以民事法律行为或法律事实为登记基础和依据，公权力对登记内容的意思介入程度较低。在我国，物权的设立和变动基于当事人的民事法律行为（如当事人之间就不动产买卖、互换、赠与以及分割、合并等形成合意）或非法律行为（如司法判决、仲裁裁决、行政征收决定等），不动产登记程序依当事人的申请或公权机关的“嘱托”而启动。不动产登记机构行使审查权时对登记申请人的权利义务不具有也不可能具有直接处分性，其既不能创设权利也不能增设义务，登记内容从根本上取决于基础民事法律关系或法律事实（统称为原因关系），登记所证明和确认的是既存事实和法律关系。不动产登记行为虽然也伴随一定的法律效果，但与直接因行为人意志而产生法律效力的法律行为不同，其只是在相对人的民事权利上叠加了一层官方认可的色彩。正如梁慧星先生所言：“不动产登记在本质上是国家证明行为，而不是批准行为。”①

2.以登记机构进行必要的实质审查为程序性要素，是否准予登记由登记机构单方决定。基于对不动产登记公信力的维护和交易安全的保障，《物权法》赋予登记机构对登记申请进行实质审查的职权（嘱托登记除外②），审查的内容包括：查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；就有关登记事项询问申请人；要求申请人补充材料对不动产有关情况予以进一步证明；必要时实地查看等。审查的重点是不动产权利人的身份是否真实、物权变动的原因与事实是否相符等涉及交易安全的事项。显然，这种一定限度的实质审查模式有助于保障登记内容的真实和维护登记的公信力，符合我国市场经济初期的国情特点和实际需要。在这种审查模式下，登记机构对登记申请的审查和决定是回应申请而为的单向、不可逆的职权行使过程，登记机构有权决定登记与否，这一决定不论是否符合申请人的意思和要求，都对其产生法律效力。正因如此，登记机构对故意破坏登记秩序的相对人得享行政处罚权。在德国，学界尽管对不动产登记与不动产交易法律行为之间的关系存在争议，但公认不动产登记是外在于法律行为而与其并列的官方行为。③

3.既借助公权力强化物权公示制度，又实现政府“信息

供给”等经济行政职责，产生民事和行政的综合法律效力。不动产登记行为的民事法律效果首先是产生物权的设立、变动和公信效力。不动产登记产生的物权公信效力兼具行政法律效果，尽管登记申请人的目的是确认特定的民事权益，但登记机构在确认私权的同时又维护着公益和公序。登记机构除了为公众的不动产交易提供登记服务外，还肩负信息供给（权利公示、信息查询）和秩序保障（交易警示、权利保全）的职责，这种通过干预物权法律关系而产生的行政效果在预告登记、异议登记和司法保全登记中表现得尤为显著。不动产登记行为产生的更为明显的行政法律效果在于，通过对包括房屋拆建、土地利用在内的重要经济数据和信息进行收集、评价并向相关公共部门及社会公众传送、供给，不仅为征收相关税款提供了依据，也有助于对关系可持续发展的稀缺性土地资源的利用进行调控，从而为政府履行经济行政职责奠定了基础。“国家机构的经济信息活动不限于为内部的经济立法和经济行政服务，通过各种形式的提供信息的行政行为，它还得到了对外向私人经济主体产生影响的作用。”④在申请登记的过程中，登记申请人不自觉地配合政府完成了信息的收集工作。可见，不动产登记行为应定性为公权行为（在我国即为行政确认行为）。我们既不能因为对不动产登记制度作出原则规定的《物权法》的民法属性而认为不动产登记属于民事行为，也不能因为不动产登记行为直接产生使特定的民事权利义务关系得以确立的效力，而陷入“维护私权的行为即为私法行为”的逻辑误区。

二、不动产登记瑕疵的成因及行政救济途径

1.登记瑕疵的成因。不动产登记瑕疵的成因可概括为以下三种：（1）登记机构的违法行为，如登记机构违反登记程序；实体审核疏漏；错误输入、遗漏或无端注销登记内容等。（2）第三人的民事侵权行为，如他人假冒权利人利用虚假、伪造的申请资料骗取登记；受托办理登记人擅自将同他人共有的不动产登记在个人名下；参与登记的测绘机构、公证机构、登记代理机构有过错等。（3）真正权利人的过错，如不动产共有人将不动产登记在一个或部分共有人名下；权利人假借他人名义进行不动产登记（包括双方通谋作虚假表示和权利人单方假借他人名义隐蔽本人）；权利人在引起物权变动的法律行为（如履行不动产转让协议）或事实行为完成后未及时申办登记；权利人在物权行为无效或被撤销后未及时申办登记；当事人之间的债权行为存在瑕疵或欠缺；当事人随意委托他人代为办理不动产登记、代为签字或作虚假陈述等。具体到个案，有的登记瑕疵往往由多个原因、多方过错所致，包括登记人员与申请人恶意串通、申请人故意侵权与登记机关的疏忽大意共存、权利人的过错与登记机构失察叠加等。

2.登记瑕疵的行政救济。不动产登记瑕疵不可避免，关键在于权利人如何获得有效救济，而救济途径的选择有赖于对登记瑕疵成因的区分和界定。为避免和减少登记瑕疵使权利人利益受损或有损害的风险，最快捷的救济方法是当事人依据《物权法》第19条和《房屋登记管理办法》第75条直接向登记机构申请更正登记和异议登记，进行行政（内部）救济。（1）更正登记。权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以提供相关资料申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正；需要更正房屋权属证书内容的，应当书面通知权利人换领房屋权属证书。登记错误不涉及房屋权利归属和内容的，登记机构应当书面通知有关权利人在规定期限内办理更正登记；当事人无正当理由逾期不办理更正登记的，登记机构可以依据申请登记材料或者有效的法律文件对房屋登记簿的记载予以更正，并书面通知当事人；涉及房屋权利归属和内容记载错误的，登记机构应当书面通知名义权利人在规定期限内办理更正登记，并暂缓办理权利人对该房屋权属的处分登记。（2）异议登记。若因更正登记发生争议（譬如名义权利人不同意更正）且登记机构认为更正的理由不足、依据不充分，权利人可先申请异议登记以中止房地产登记的进程，限制现实登记的名义权利人行使物权，同时排除异议期内的权利推定和公信效力。但是，异议登记更多的是程序保护，异议申请人必须在异议登记之日起15日内提起诉讼，否则，异议登记自动失效。也就是说，通过行政救济无法奏效的话，权利人只能启动司法救济程序。依照法定程序和条件处理包括登记瑕疵在内的不动产登记事务是作为行政主体的登记机构的法定职责，登记机构殆于履行登记职责的，登记申请人可通过行政复议、行政诉讼等途径获得救济。

三、不动产登记瑕疵的司法救济途径

我国不动产登记行为属于行政行为，对不动产权利人或其他利害关系人因登记瑕疵遭受损害或有损害风险的司法救济方法不能一概而论，应具体分析造成登记瑕疵的原因、登记机构是否存在违法行为和争议的性质来确定。

1.仅因登记机构的违法行为导致登记瑕疵的，可通过单纯的行政诉讼解决。对登记机构违背必要审查义务而产生的登记瑕疵，权利人可提起行政诉讼，但诉讼请求应区别情况确定。具体而言，对于不符合登记实体要件而发生的登记瑕疵，权利人应当请求人民法院依法判决登记机构注销权属登记并收回原发放的房屋权属证书或者公告原房屋权属证书作废，而不宜要求人民法院直接撤销登记。这一方面是为了避免司法权取代行政权，另一方面可避免原权属证书仍留在当事人手里而导致其他违法行为发生之可能。对于因登记程序违法而导致的登记瑕疵，权利人应当请求人民法院依法撤销瑕疵登记行为，而不能请求人民法院确认登记无效。因为不动产登记行为的性质是一种行政确认（证明）行为，其一经作出即产生法律效力，不具有我国《行政诉讼法》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第57条第二款第（三）项规定的“被诉具体行政行为依法不成立或者无效”的特征。如果因登记瑕疵造成了权利人的损失，登记机构要负担赔偿责任，这在《物权法》第21条作了规定。但存在两个问题：一是由于登记机构是否依法履行了合理注意义务是衡量登记瑕疵是否构成侵权的重要标准，所以亟待明确登记机构的审查义务，完善不动产登记流程（如自然人应当当场签字、按手印等），尤其应细化《物权法》确定的“询问机制”（如将审核范围扩大到前手资料等），以避免“违法标准”缺失。二是登记机构承担赔偿责任的性质属于国家赔偿，而国家赔偿以行为的“违法性”为判定标准，这一标准有时难以掌握且无法解决行为合法但不当的致害赔偿问题，如在当事人伪造身份证的情形下，在登记部门尚未同公安部门建立户籍资料联网系统前，对第二代身份证可使用读卡器来识别真伪，对第一代身份证则主要靠工作人员的经验来识别真伪，这一经验对身份证的有效期已届满等明显瑕疵很容易确定，如果做不到这一点就可以判定登记人员违法，但未识别出一些技术性很强的隐性瑕疵，则难以判断登记机构是否违法。

2.仅因第三人的民事侵权行为或真正权利人的过错导致登记瑕疵的，应通过民事诉讼解决。在登记机构不存在违法行为的情况下，因真正权利人的过错和第三人的民事侵权行为所致登记瑕疵而引发的争议，以及登记机构是否违法有赖于对登记的基础关系作出辨认的情形，实质上属于相对人与第三人之间对物权归属的民事纠纷，这些纠纷应循民事诉讼途径，先提起物权确认或者撤销合同之诉，再凭人民法院生效法律文书到登记机构注销原登记、进行新登记，而不能直接提起行政诉讼要求登记机构撤销登记内容、注销权利证书或变更原登记行为，因为登记机构没有对利害关系人的民事权益作出裁断的职责。由于我国《物权法》规定设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同自合同成立时生效（法律另有规定或者合同另有约定的除外），所以真正权利人在民事诉讼中不能主张名义权利人的无权处分合同无效，而应提起物权确认或者撤销合同之诉。该诉请能否得到法院支持受善意取得制度的影响：对于已完成物权转移登记的，受让人的行为若构成善意取得，则真正权利人只能以侵权为由要求无处分权的名义权利人赔偿损失；若不构成善意取得，真正权利人可凭法院的民事判决到登记机构办理更正登记，向第三人行使返还请求权。有一种特殊情况是，如果登记瑕疵可归责于人民法院等“嘱托行政”机关，则应当由当事人通过提起审判监督或执行异议等程序进行救济，请求撤销或变更嘱托登记所依据的生效司法裁判文书，而不能直接要求登记机构纠正登记瑕疵或者承担赔偿责任。因为在嘱托登记中登记机构不享有实质审查权，其也就谈不上因主观懈怠、失察而不履行义务，从而承担侵权责任。

3.因第三人侵权和登记机构的违法行为共同导致的登记瑕疵，可通过行政附带民事诉讼解决。行政附带民事诉讼，是指人民法院在处理行政争议时对相关联的民事纠纷一并审理和裁判的诉讼形式。对此学界早有探讨，虽存争议但支持者日众⑤，一些地方人民法院也进行了有益尝试⑥。对于行政行为与民事行为共同侵权案件，宜采用由同一审判组织一并审理的行政附带民事诉讼方式，因为这种诉的合并既可提高审判效率和维护司法权威，又可减轻当事人的诉累，比较彻底地解决纠纷，推动审判实践的发展。当然，应当正确、严格地设定行政附带民事诉讼的适用范围。由于对行政行为合法性的判定直接决定着行政赔偿诉讼与附带民事诉讼的结果，所以对行政行为的合法性审查成为行政附带民事诉讼案件的第一个审理层次，第二个层次才是审理行政赔偿请求和附带民事赔偿请求。难点在于，在分别确定行政机关和民事侵权人各自的赔偿责任时，应适用什么归责原则？从实现民事主体、行政主体权利义务的平衡和侵权责任的公平承担出发，借鉴许多国家关于在过失竞合状态下国家机关仅按其过失所应分担之比例承担赔偿责任的规定⑦，结合我国既有的相关司法解释⑧，笔者认为应将不动产登记领域的行政行为与民事行为共同侵权案件统一适用过错赔偿原则，即按照造成相对人权益损害的过错责任的大小，由行政机关和民事侵权人分担相应的赔偿责任，且不能互相承担连带责任。不动产登记体现着政府对不动产物权确认和流转这一重要民事关系的干预以及对维护交易安全、供给信息等责任的履行，其对社会生活和经济秩序的影响重大，应尽快制定统一的《不动产登记法》，完善实质审查规范和登记瑕疵救济制度，以促进社会和谐与经济繁荣。

注释

①梁慧星：《社会主义市场经济管理法律制度研究》，中国政法大学出版社，1993年，第111页。

②根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第三条第二款，国土资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。

③［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓哗等译，法律出版社，2003年，第428页。

④［德］罗尔夫·斯特博：《德国经济行政法》，苏颖霞、陈少康译，中国政法大学出版社，1999年，第209页。

⑤张树义：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社，2000年，第269页；甘文：《行政行为司法解释之评述——理由、观点与问题》，中国法制出版社，2000年，第175页。

⑥乔宪志：《上海法院案例精选（1999）》，上海人民出版社，2000年，第333—337页。

⑦朱新力：《行政法律责任研究》，法律出版社，2004年，第88页。

⑧最高人民法院2001年《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》规定：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”

责任编辑：林 墨