有限合伙控制权原则研究

马彪

中图分类号:F273 文献标识码:A

内容摘要:有限合伙对比普通合伙的一个重要特点就是有限合伙人的有限责任。但是按照控制权原则,有限合伙人干预或控制了合伙事务就会丧失有限责任的保护。《美国统一有限合伙法》在制定的时候引入了控制权原则,但在2001年的修订版中却将其彻底废除。文章指出,赋予有限合伙人一定程度的合伙事务执行权是合理的,但完全放弃控制权原则不利于有限合伙普通合伙人权益的保护。立法应对控制权原则予以变通适用,建立一个完整的“安全港”规则体系。

关键词:有限合伙 有限责任 控制权原则

有限合伙及其控制权原则的源起

有限合伙是指在普通合伙制基础上产生的,至少由一名普通合伙人和至少由一名有限合伙人共同组成的合伙,其中普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任,有限合伙人仅以其出资额为限对有限合伙承担责任。一般认为,有限合伙起源于11世纪晚期意大利沿岸的康孟达贸易形式,业主将资本交由船东或航海者支配进行海外贸易,而盈利的分配按照协议来确定。若出现亏损,业主仅以出资额负有限责任,船东或航海者则承担无限责任。在现代社会,有限合伙已经逐渐由一种契约的形式发展成为了商事经营的实体。

有限合伙对比普通合伙,其显著的一个特点就是有限合伙人的有限责任。这里的有限责任仅限于有限合伙对外负担的债务,不包括有限合伙人给合伙造成的损失。有限合伙人有限责任产生的原因可以从以下两方面来看:第一,宏观上其适应了经济发展和社会融资的需要。经济流通速度的加快,使得社会化生产需要更多的资本,无限责任的模式不利于资本持有者将资本积极地投入到生产流通领域,而且有限责任的模式与资本持有者风险规避的心理相吻合。在此种模式下,投资者的风险限定于投出的资本,切断了由财产及人的风险传递,减轻了投资者投资的博弈成本。第二,微观上有限合伙人投资财产的独立性,是有限责任产生的基础原因。有限合伙人一旦投资,其便与所投资产的所有权相分离,而换取了对有限合伙组织的相应权利(如收益权)。正是这种所有权的转移,使得有限合伙人仅以其转移所有权的资产承担责任。此外,有限合伙本身即是对相关主体的利益和风险进行分配的一种方式。有限合伙集中了“资合”与“人合”的特点,有限合伙人出资而享有有限责任,普通合伙人享有合伙事务管理权而承担无限责任,这是当事人依法根据自己的实际情况做出的利益选择,体现了当事人的意思自治。

但是,有限合伙人的有限责任并不是绝对不变的,这就涉及到本文所要探讨的控制权原则。所谓有限合伙控制权原则,是指一般情况下,有限合伙人仅以其出资额为限对合伙的债务承担责任,但若有限合伙人对合伙事务进行了控制或干预,在一定情况下就有可能失去有限责任这一“保护伞”,从而承担和普通合伙人一样的无限责任。因为按照有限合伙的特点,有限合伙的日常经营管理由普通合伙人负责,有限合伙人一般不得进行干涉。很多国家或地区的法律都规定,若有限合伙人参与了合伙事务的管理,其将被视为普通合伙人,所承担的有限责任也将变为无限责任。1882年美国纽约州制定的美国第一部有限合伙法规定,只要有限合伙人干预了有限合伙事务,即需要对合伙债务承担无限责任。

笔者认为控制权原则产生的原因如下:首先,有限合伙对比普通合伙更加倾向于资合。有限合伙人的权利义务偏向于公司制度中股东的权利义务,而且其权利义务的内容应事先已在合伙协议中予以明确。有限合伙人关注的应是资本的增值和投资的回报,而不是合伙事务的经营管理。其次,普通合伙人是以承担无限责任为代价而换取了合伙的经营管理权,同样,有限合伙人也需以放弃合伙事务管理权的代价来换取对合伙债务的有限责任,这体现了权责对等的原则。再次,对有限合伙的外部债权人来说,有限合伙人实际参与了合伙的控制或管理却仍承担有限责任,不利于债权人利益的保护。

美国立法中控制权原则的发展

随着经济的发展,有限合伙人在承担有限责任的前提下,法律已经逐渐开始放松对其涉入合伙事务的限制。在纽约州制定有限合伙法之后,1916年美国统一州法委员会制定了《统一有限合伙法》,其中第七节规定:“若有限合伙人在行使作为有限合伙人所享有的权利和权限之外,对合伙企业的事务进行控制,则有限合伙人就要承担与普通合伙人同样的责任”。该法从对有限合伙人承担无限责任的要求从干预变为了控制合伙事务,体现了对有限合伙人参与合伙经营管理采取了更为灵活的态度,减少了有限合伙人承担无限责任的风险。但该法并未对“控制”一词的含义做出更为细致的解释。美国法院在判例中对有限合伙人是否应承担无限责任的问题形成了两个判断标准:第一,数量标准,即看有限合伙人是否广泛地参与了合伙事务,不过法官对“广泛”的认定仍有很大的自由裁量权;第二,实际信赖标准,即不仅需要有限合伙人参与合伙事务的控制,还需要作为第三人的有限合伙债权人将参与合伙事务的有限合伙人误认为是普通合伙人这一条件。

1976年的《统一有限合伙法修订版》进一步减小了有限合伙人承担无限责任的风险。依据其303节(a)款的规定,若有限合伙人行使作为有限合伙人的权利之外,参与了对合伙经营的控制,那么他将就合伙债务对第三人承担个人责任,但只限于那些在同合伙的业务往来中,根据该有限合伙人的行为合理相信其为普通合伙人的第三人。此外,该法还提出了著名的“安全港”规则的概念,即有限合伙人行使的不被认为是控制合伙事务的行为。其主要内容包括为有限合伙或普通合伙人进行缔约或代理、向普通合伙人咨询合伙业务或提出有关建议以及为有限合伙提供担保等。1985年的修正案主要是拓宽了“安全港”行为的范围,如担任作为普通合伙人的组织的股东或高管,对有限合伙资产的出售、租赁或抵押进行表决等。而且该法还规定可以由合伙协议来确定一些特殊的“安全港”行为,使得有限合伙人的权利进一步扩大。在该法2001年的修订版本中,控制权原则被彻底废除,即便是有限合伙人控制了合伙事务的管理,也免除其无限责任的负担。

对控制权原则存废的思考

从上述美国有限合伙法的历史发展过程来看,立法者的意图已从单纯保护外部债权人利益,转而也强调保护投资者的合法权益,即尽量使有限合伙人能够在一定程度上参与有限合伙的管理事务,而不必承担无限责任。因为允许有限合伙人一定程度地执行合伙事务、增加其承担无限责任风险的可预测性,有利于增强投资者信心,更有利于防范普通合伙人的代理风险。结合我国来看,有限合伙以其有限责任与无限责任兼具的独特的组织结构和责任承担方式,适应了我国发展风险投资行业的需要。而要为风险投资行业构筑一个宏伟的发展蓝图,则需要进一步完善有限合伙的内部治理结构,具体来说就是逐步淡化控制权原则的适用,给予有限合伙人一定的合伙事务执行权。因为风险资本市场具有信息的不对称性,投资者很难在事前即对普通合伙人的个人信誉及真实经营能力有一个准确的认识,若作为有限合伙人的投资者不能介入合伙的正常运作,则极有可能产生内部人控制现象,滋生道德风险。而且普通合伙人承担的合伙成本很小,有可能为追求私利而放弃合伙利益的最大化。

笔者亦赞同立法对有限合伙人介入合伙事务采取较为宽容的态度。不过上述对控制权原则存废问题的讨论仍然不尽全面,笔者认为,作为重要一方当事人的普通合伙人的利益保护是不能忽视的。上面的分析仅仅着眼于有限合伙人以及债权人利益的博弈,相对来说对普通合伙人的关注是不够的。一项法律制度的设计,必须综合地考虑到可能涉及的各方当事人的利益,否则该项法律很难达到良法的水平。因此,在重新审视控制权原则时,如何平衡有限合伙人和普通合伙人权责利的问题应该再次进入讨论的行列。

严格地死守控制权原则不可避免地会让投资者对投资于有限合伙采取一种保守的态度,因为其虽然可以以承担有限责任的优势而在有限合伙处于资不抵债危机的时候平安地脱身,但投资以获利为目的,若使有限合伙人与有限合伙的日常经营管理活动完全隔绝,那么其必将对普通合伙人能否善意以及忠诚勤勉的处理合伙事务产生疑虑,结果可能导致流入有限合伙的市场资金减少,不利于有限合伙这种商主体形式的发展。但是如果放任有限合伙人干预甚至控制有限合伙的各项管理活动,普通合伙人执行合伙事务的权利则可能被相应的削弱甚至有被剥夺的危险。假使有限合伙人在此基础上滥用了其有限责任的保护伞,那么在有限合伙陷入严重债务危机的时候,“有限合伙人承担有限责任,普通合伙人承担无限连带责任”的责任分配方式显然是极不公平的,亦可能引发市场中普通合伙人人力资源的匮乏。这也体现了有限合伙制度和公司制度的一个比较大的差别,即虽然有限合伙人和股东均对各自投资对象的对外债务承担有限责任,但同作为经营管理者的普通合伙人和董事会的责任却有很大的不同。普通合伙人需对有限合伙的对外债务承担无限责任,而董事会及其成员无需对公司对外债务承担责任。由于关涉了其他相关主体的不同责任,对比股东,有限合伙人在介入有限合伙事务而仍承担有限责任方面应该受到更加严格的限制。

结论及我国立法原则的平衡

综上所述,笔者认为完全放弃控制权原则是有待商榷的,在综合考虑有限合伙人和普通合伙人权责对等以及债权人利益维护的基础上,立法应该予以变通适用,即建立一个完整的“安全港”规则体系。

根据各国的立法经验,有限合伙人对合伙内部事务应享有如下权利:知情权,即有权获取有关有限合伙的财务和经营信息,有权查阅合伙会议记录等内部管理资料;咨询权和建议权,有限合伙人可以就合伙事务与普通合伙人进行协商或提出自己的建议;出席会议权,有限合伙人有权参加或提议召开合伙人会议;表决权,有限合伙人可以就以下事项进行表决:合伙的解散;合伙协议的变更;合伙资产的销售、租赁或抵押;合伙经营范围的变更;普通合伙人的任命和解职等等。当然,有限合伙人在行使上述权利时,不得对有限合伙形成实际控制。

在对外事务方面,有限合伙人应享有的权利包括:提起派生诉讼权。第三人侵害了有限合伙的利益时,若普通合伙人怠于代表有限合伙向第三人主张权利,则有限合伙人为维护合伙的利益有权直接向该第三人提起诉讼。担任作为普通合伙人的组织的股东或管理人员。代表有限合伙签订合同。为有限合伙提供担保等等。这些权利的行使以有限合伙人的行为不会使第三人误认为其为普通合伙人为限。

我国新修订的《合伙企业法》在制度设计上综合考虑了美国有限合伙法的发展动向和国内现阶段的实际市场状况。“在我国由计划经济向市场经济转轨时期,市场主体之间缺乏应有的信用,长期以来我们的社会资源配置是靠行政命令、计划调拨来实现的,根本就没有注意培育市场信用。”因此,在目前市场经济信用体系不是很发达的情况下,通过努力扩大“安全港”规则的适用种类来对控制权原则进行修正的折衷性的立法方向是正确的,有利于我国有限合伙治理结构的完善。

参考文献:

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