汇源并购案的法伦理探讨

周 帼

摘要中国商务部就可口可乐公司收购中国汇源公司案反垄断审查做出了禁止的裁决。随着社会发展、权力制约机制的确立和人们权利意识的觉醒,对可口可乐公司收购中国汇源公司案,我们从法伦理的视角来考察具有更为重要的意义。

关键词可口可乐 收购 汇源 法伦理

中图分类号:D920.4文献标识码:A

2008年9月3日,可口可乐公司突然宣布计划以现金收购中国汇源果汁集团有限公司。可口可乐公司建议收购要约为每股港元12.20元,并等价收购已发行的可换股债券及期权,总价约为24亿美元,随后这次收购案提交商务部进行反垄断审核。中国商务部2009年3月18日就可口可乐公司收购中国汇源公司案反垄断审查做出了禁止的裁决。商务部认为,收购将对竞争产生不利影响,根据《反垄断法》第28条,禁止此项收购。自2008年8月我国反垄断法实施以来,可口可乐收购汇源案是第一个未获通过的案例。

从去年9月这一并购意向为公众知晓后,争议就没有停息过。相当多的说法是围绕“民族产业”和“民族感情”展开的。有人认为看企业并购行为正当与否,依据的应是法律而不应是感情。但是,笔者却认为,随着社会发展、权力制约机制的确立和人们权利意识的觉醒,对可口可乐公司收购中国汇源公司案我们从法伦理的视角来考察具有更为重要的意义。

1 否决可口可乐收购汇源案旨在保护公平竞争

从竞争的外在条件上看,公平竞争必须在同等的市场条件下进行。只有在同一起跑线上竞争,才有公平可言。这就要求对市场竞争主体一视同仁,给予其独立、自主、平等的资格,适用统一的竞争规则。从竞争的手段上看,市场竞争主体要运用符合法律和道德的手段进行竞争。也就是说,市场竞争主体之间的竞争不仅要合法,也要符合商业伦理要求。商业伦理本身也是竞争规则,立法者常常将其提升到法律的高度,以弥补法律规制的不足。商业伦理和法律一样,同样是公平竞争的保证。竞争的合法性要求市场竞争主体在进行竞争时,不仅要实体合法,而且要程序合法。市场竞争主体以非法手段进行竞争,必然会导致不公平竞争。

公平竞争包括竞争起点公平、竞争过程公平。竞争起点公平是指市场竞争主体享有同等的权利和义务。具体表现在以下两方面:一是市场竞争主体人格平等,市场中不存在超经济的特权竞争主体存在,同一行为不会因实施行为的竞争主体的地位不同而适用不同的“游戏规则”;二是市场竞争主体交易机会均等,都在公开的、统一的、无差别、无歧视的市场规则下进行各种交易活动,市场不限制某一类竞争主体的进入,也不对某一类竞争主体的进入实行特别优惠。对开放的市场,要拆除市场进入壁垒,实行充分的自由竞争。竞争过程公平是指“市场竞争过程中各方竞争主体都是在统一的竞争方法框架中展开竞争,各方所实施的竞争行为都是合理的和正当的,并且各方都存在着胜出的可能性。”竞争过程公平要求市场竞争主体在从事竞争的过程中,不存在垄断和不正当竞争行为。竞争过程公平的实现依靠多种因素。如依靠市场竞争主体自律,依靠法律制度做保障等。我国竞争法中规定了多种不正当竞争行为,如不正当销售行为、仿冒行为、欺骗性质量标示行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为、商业贿赂行为,这正是为了保障竞争过程公平的实现。

逐利是企业永恒的法则。但可口可乐对汇源的收购,不能仅仅局限于你情我愿,双方一拍即合的私下之约。可口可乐收购汇源此项集中完成后,可口可乐公司可能利用其在碳酸饮料市场的支配地位,搭售、捆绑销售果汁饮料,或者设定其他排他性的交易条件,集中限制果汁饮料市场竞争,让消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品;同时,集中也使国内中小企业的生存空间受到挤压,对中国果汁饮料市场竞争产生不良影响。换言之,现在汇源是可口可乐在中国内地的最大竞争对手,先收购汇源,不让竞争对手成长起来对自己形成威胁。这是可口可乐的意图,消灭竞争对手才是其真正意图。在可口可乐和百事可乐已经基本垄断了中国可乐市场的情况下,如果再并购占有纯果汁43%市场的汇源,可口可乐就可以很轻松地控制纯果汁市场,以后很难再有其他竞争者能够对抗它的垄断扩张,这不利于市场公平竞争的实现。

在和外企合作过程中,为了获得利益的最大化,外资企业不惜运用各种手段打压合作企业,直至合作企业资不抵债,再将其低价收购,最终达到垄断市场的目的,这也抑制了公平竞争的实现。以国际知名食品企业达能在中国的一系列并购为例:20世纪90年代,最初踏入中国市场的达能,在与上海光明乳业第一次合作中,被光明掌门人王佳芬拒绝。2000年,达能吞并中国著名的饮用水品牌乐百氏。继达能对“乐百氏”并购后,2006年下半年,达能在与娃哈哈合作第十个年头后开始发难,指责娃哈哈私自发展非合资公司,侵犯了本应属于达能的利益,要求以净资产价格收购非合资公司,来解决这一“问题”,遭到娃哈哈方面的拒绝。再如,1996年“活力28”与德国美洁时公司合资后,双方规定的合资公司洗衣粉产量的50%使用“活力28”品牌的承诺没有兑现,前3年共投入1.84亿元用于“活力28”宣传的广告费用也成了一纸空文。“活力28”这个知名品牌从淡出人们的视野。

外资的“斩首式”并购对我国产业会造成很大的伤害,违背公平竞争,违背商业伦理的要求。一方面,外国公司会利用其资金和品牌实力挤压行业内中小企业的生存空间;另一方面,外国公司可能利用其市场影响力,操控原料收购价格,挤压下游企业,从而破坏产业链生态环境。所以,尽管可口可乐在全球范围内陆续收购果汁、饮用水和其他非碳酸饮料生产商,却屡屡受挫,在各国遭到强烈抵制。

2 否决可口可乐收购汇源案旨在维护社会利益

反垄断法存在诸多价值,例如正义、平等、公平、秩序、安全等,就其实质而言,都是各种利益在不同社会生活领域的反映和表现。所以,反垄断法的价值本质,其实是一种利益。法律的任务就是把利益转化成权利和义务,合理地确定权利和义务的界限。公正对待一切正当的利益,无差别地限制一切不正当的利益。法律就其实质而言,是对利益的确认、界定及分配。反垄断法法作为一种利益协调工具,在对利益冲突双方进行调整和评价时,均依据其价值进行。其价值就其本质而言,属于社会利益的范畴。所以,经济法的价值本质是社会利益至上。反垄断法作为经济法的一种,从社会效益的角度来协调各种矛盾。它以兼容并蓄的精神,促进社会在竞争的基础上团结合作,以组织协调、平衡发展、公有精神的追求为己任。它通过反垄断以及各种管理性法规,最大限度地维护市场竞争主体的公平竞争。从反垄断法的作用探究,它以促进保护公平竞争为己任。市场竞争主体之间的公平竞争,有助于提高企业的竞争力,有助于提高消费者福利,有助于对社会资源进行合理配置。从这个意义而言,反垄断法超越了私法范畴,体现了社会整体利益。

就本案而言,反垄断法既不保护可口可乐的利益,也不保护汇源的利益,它保护消费者的利益、其他经营者的利益,保护整个民族产业的利益。商务部对可口可乐公司收购汇源公司案之所以依照反垄断法提及调查,是为了中国市场,为了维护国家利益和公共利益。自中国改革开放以来,外资企业利用国内企业在对外合作中经验缺失和我国法律的不健全而对民族品牌进行侵吞的案例屡见不鲜,这被形象地称之为“外资并购潮”。大量事实已经证明,外资并购国内企业后,往往把一个好端端的中国民族品牌逐渐冷藏、冰冻直至消失,最后用外国品牌取而代之。汇源公司由朱新礼一手创建和经营发展,作为股东,他的确有向外资出售的权利和自由;但就一个大国整体而言,其社会经济发展的基础只能是实质经济部门,对整个社会来说最有利的还是让实质经济部门的企业家把它做大做强,而不是规模大一点就卖掉,捞一把就走。朱新礼所言企业要“当儿子一样养,当猪一样卖”,无论是从企业自身可持续发展的角度,还是为了社会整体利益的角度,都是值得推敲的。事实证明,民族品牌不能随便卖。美加净、活力28、乐百氏被外资收购后已经消失,苏泊尔、南孚电池、中华牙膏、小护士等被外资收购的品牌已全线萎缩。

3 否决可口可乐收购汇源案旨在维护平等自由

“平等是指市场竞争的参与人在竞争关系中所处的法律地位是完全一样的,其所为的相同法律行为会受到同等的法律对待,在法律适用上会受到同样的法律保护。”平等要求市场竞争主体必须保持人格独立。自由是市场经济的精髓,是市场竞争主体的自由意志和自决权利。它的基本要求是:市场竞争主体有从事或不从事市场交易的自由,有从事此种市场活动或从事彼种市场活动的自由,有依据自己的意志选择竞争对手或合作伙伴的自由。但是,竞争自由不是绝对的,要受到限制,那就是必须使自己不能成为他人行使权利的障碍。同时,基于市场本身的缺陷,也不排除政府对市场竞争进行一定程度的干预。

平等自由具有以下表现:一是所有竞争者的主体资格一律平等。即所有竞争参与人在从事市场竞争活动时,身份平等,不存在“亲疏远近、高低贵贱”之分。任何主体的竞争活动都适用同一法律规定。所有竞争主体都不享有超越法律规定的权利。二是市场竞争主体意志独立。即市场竞争主体之间不存在意志服从关系,一方不得将自己的意志强加给他方,不得滥用经济优势和独占地位排挤、限制竞争对手。三是市场竞争主体权利义务对等。正如法谚云,没有无权利的义务,也没有无义务的权利。市场竞争主体的权利和义务总是相伴而生的。四是市场竞争主体平等受法律保护。即法律一视同仁地对待任何市场竞争主体。任何市场竞争主体合法的正当的竞争行为都受到法律的保护,违法的行为都要被依法追究。

近几年来,我们更加关注给予市场竞争主体以平等的地位,对外资的“超国民待遇”也越来越少。外国公司想通过收购龙头企业以迅速占领中国市场的做法很难实现。就可口可乐公司收购汇源公司案而言,有人指出,反对收购即是对外资进入中国的反对,是狭隘的贸易保护主义。但我们要注意,贸易的公平竞争的前提条件是双方一定要平等。我们对可口可乐公司收购汇源公司案的否决,恰恰是为了防止我们“未成年”的企业丢入西方发达企业的虎狼群中而任其被吞并,在社会和政府的支持及适度保护下促进其成长。商务部否决可口可乐收购汇源的裁定,鲜明地体现了对平等市场竞争主体平等自由的维护。

注释

张辉. 我国公平竞争法律保障制度存在的问题及其完善途径[J].社会科学家. 2007.3:105.

种明钊. 竞争法[M].法律出版社,2002:120.