中国运用ＣＡＦＴＡ争端解决机制的法律策略探讨

张　亮

摘要：CAFFA《争端解决机制协议》对争端解决的方法和程序作了详尽的规定，其主要特点在于：在争端解决场所的选择上，规定了排他性的选择管辖；在争端解决方法上，综合运用政治方法和法律方法。中国应该根据具体争端的性质，合理运用CAFFA争端解决机制来解决争端。

关键词：CAFTA；争端解决机制；策略

中图分类号：DF96文献标识码：A

2002年11月，中国与东盟各国签订了《中国一东盟全面经济合作框架协议》(下称“《框架协议》”)，决定于10年内建成中国一东盟自由贸易区(China—Asean Free Trade Area，下称“CAFTA”)。2004年11月签订了《货物贸易协议》和《争端解决机制协议》，两协议已于2005年1月1日生效。2007年1月签订了《服务贸易协议》，该协议于2007年7月1日生效。

正如有学者所指出的，在《框架协议》下需要谈判签订的诸多法律文件中，CFATA成员方首先签署了《争端解决机制协议》，这反映了他们对争端解决机制作用的重视。无疑，争端解决机制对于保障区域贸易协定(Regional Trade Agreements，下称“RTAs”)的实施具有重要的作用。在国家利益至上的国际社会，RTAs签订生效之后，其履行绝不会一帆风顺。相反，争端在所难免。因此，如何解决争端就成为RTAs需要解决一个重要问题。美国学者大卫·亨廷顿(David S.Huntington)在评论北美自由贸易协定(North American Free Trade Agreement。下称“NAFr”)时曾指出，“从长远来看，NAFFA的成败将在很大程度上取决于其争端解决机制的有效性。在具有高度政治性的国际贸易法领域，能解决争端并促进法律义务遵守的机制，将在推进NAFTA经济一体化诸重要目标上大有作为。相反，一个脆弱的或得不到充分利用的机制则可能损害NAFFA的合法性，并阻碍一体化的进一步发展”。

从现有的对CAFFA争端解决机制的研究来看，绝大部分的学者都较为侧重对《争端解决机制协议》的不足与完善进行研究。诚然，如何完善《争端解决机制协议》是一个非常值得研究的问题；但是笔者认为，《争端解决机制协议》是众多成员方意志妥协的产物，在一个相当长的时间之内都很难对其进行修改。而对于中国来说，一旦出现争端，如何运用CAF-TA争端解决机制来解决争端、维护自身的利益，却是一个现实的、急需解决的问题。有鉴于此，本文拟结合《争端解决机制协议》，以及有关争端解决的国际法原理，对中国运用CAFFA争端解决机制的法律策略进行较为深入的探讨。

一、CAFrA争端解决机制的主要内容

《争端解决机制协议》包括18个条款及1个附件，对适用争端的范围、磋商程序、调解或调停、仲裁庭的设立、职能、组成和程序、仲裁的执行、补偿和终止减让等问题作了较为详细的规定。

(一)适用范围

毫无疑问，如果RTAs成员方有意运用RTAs的争端解决机制来解决彼此之间争端，那么首先需要确定争端是否属于该机制的适用范围。根据《争端解决机制协议》第2条的规定，CAFTA争端解决机制适用于各缔约方就其《框架协议》项下权利和义务争端的避免和解决。《框架协议》不仅包括附件及其内容，而且除非另有规定，还包括依据《框架协议》达成的所有法律文件，如《货物贸易协议》、《服务贸易协议》等。

从国际法来看，国家受不同国际协定及其项下相对应的争端解决机制约束是一个较为普遍的现象。以RTAs和WTO为例，由于RTAs的成员方大多是WTO成员方，且RTAs多以WTO规则为基础，两者项下的诸多实体权利和义务是重叠的，因此一项被认为违反RTAs的措施很可能也被认为违反了WTO规则。在这种情况下，作为WTO成员方的RTAs成员方可以正当地援引RTAs的争端解决机制，或WTO争端解决机制来解决争端。由于一个争端可以被同时诉诸于多个争端解决机制，就产生了争端解决场所的选择问题。

《争端解决机制协议》较好的预见到这个问题，并对争端场所之选择作出了专门的规定—一排他性的选择管辖。具体而言，《争端解决协议》并不妨碍起诉方选择其他争端解决场所的权利。但是，如果起诉方已经根据CAFFA《争端解决协议》，或争端当事方均是缔约方的其他条约，选择了相应的争端解决场所，那么，除非争端当事方明示同意选择一个VA_k的争端解决场所，否则起诉方选择的争端解决场所应排除其他争端解决场所对该争端的适用。

(二)磋商、调解或调停

磋商是指争端当事当事方直接通过谈判解决争端的方法。根据《争端解决协议》第4条的规定，如由于被诉方未能履行其在《框架协议》下的义务，导致起诉方在《框架协议》项下直接或间接获得的利益正在丧失或减损，或者《框架协议》任何目标的实现正受到阻碍，那么起诉方可以向被诉方提出磋商请求。

任何磋商请求应以书面形式提交，应包括争议的措施以及指控的事实和法律依据。被诉方应在收到磋商请求之日起7天内作出答复，并应在收到该请求之日起不超过30天的期限内真诚地进行磋商，以达成双方满意的解决办法。在紧急案件中，包括涉及易腐货物的案件，有关当事方应在收到请求之日起不超过10天的期限内进行磋商。争端当事方应尽最大努力通过磋商对有关事项达成双方满意的解决办法。为此目的，有关当事方应当提供充分的信息，以便对有关措施如何影响《框架协议》的执行进行全面审查。同时，对另一当事人在磋商中提交并指定为保密的信息进行保密。

调解或调停是指在争端当事方进入谈判遇到困难或者谈判未成功的情况下，由第三方进行干预促使争端当事方通过谈判解决争端的方法。《争端解决协议》第5条规定了调解或调停制度。根据该条的规定，争端当事方在任何时候都可以通过调解或调停来解决争端，也可以在任何时候结束调解或调停。有关调解或调停的程序以及当事方在这些程序中的立场均为保密信息，且不损害任何一方的权利。

(三)仲裁

仲裁是指争端当事方同意将争端交给有双方选定的仲裁员来作出裁决，并承诺遵守其裁决的解决国际争端的方法。《争端解决协议》对仲裁方式非常重视，从第6条至第13条以及附录《仲裁规则与程序》对仲裁做了较为详尽的规定。择其重要规定，具体论述如下：

1．仲裁庭的设立

如在收到磋商请求之日起60日内，或在紧急情况下收到磋商请求之日起20日内，未能通过磋商解决争端，起诉方可书面通知被起诉方请求设立仲裁庭。设立仲裁庭的请求应当说明请求的理由，包括确认争论中的具体措施及足以明确陈述问题的起诉的事实和法律依据。如果一个以上的起诉方就同一事项请求设立仲裁庭，有关当事方，在考虑各自的权利

情况下，只要可行，可设立单一仲裁庭来审理该事项。

2．仲裁庭的组成

一般情况下，仲裁庭由3名仲裁员组成，其中1名为仲裁庭主席。被指定作为仲裁庭成员或主席的人选，应在法律、国际贸易、《框架协议》涵盖的其他事项、或者国际贸易协议争端的解决方面具有专门知识或经验，并且仅在客观、可靠、公正和独立的基础上严格选任。此外，主席不应为任何争端当事方的国民，且不得在任何争端当事方的境内具有经常居住地或为其所雇佣。

在被诉方收到设立仲裁庭请求的20日内，起诉方应当为仲裁庭指定一名仲裁员。被诉方应当在其收到设立仲裁庭请求的30日内为仲裁庭指定一名仲裁员。如果争端任何一方未能在此期限内指定仲裁员，则另一方所指定的仲裁员应作为仲裁庭的独任仲裁员。若起诉方和被诉方都按要求分别指定了仲裁员，有关当事方应尽力就将作为仲裁庭主席的另外一名仲裁员达成一致。如果在起诉方或被诉讼方指定仲裁员(以晚者为准)后30天内，未能达成一致，则由WTO总干事来指定仲裁庭主席。若总干事为一争端当事方的国民，则由副总干事或其他非任何争端当事方国民的次级别官员指定。若一争端当事方并非WTO成员方，则由国际法院院长指定。若院长是一争端当事方的国民，则由副总院长或其他非任何争端当事方国民的次级别官员指定。

3．仲裁庭的职能

仲裁庭的职能是对审议的争端作出客观评价，包括对案件事实及《框架协议》的适用性和与《框架协议》的一致性的审查。如仲裁庭认定一措施与《框架协议》的规定不一致，则应建议被诉方使该措施符合该规定。除其建议外，仲裁庭还可就被诉方如何执行建议提出办法。在其调查结果和建议中，仲裁庭不能增加或减少《框架协议》所规定的权利和义务。

仲裁庭应定期与争端当事各方进行磋商，并为达成双方满意的解决办法提供充分机会；应根据《框架协议》和对争端当事当方适用的国际法规则作出裁决；应在裁定中说明事实和法律方面的调查结果及其理由。仲裁庭裁决为终局，对争端各当事方有约束力。仲裁庭应基于一致作出裁决；如果仲裁庭不能取得一致，则应依照多数意见作出裁决。

二、CAFTA争端解决机制的特色

在国际法上，和平解决争端的方法主要分为政治的和法律的两种。政治方法包括磋商、调解或调停等方法；法律方法包括仲裁的方法和司法解决的方法(即通过国际法院或法庭等司法机构解决争端)。《争端解决机制协议》不仅规定了争端解决的政治方法——磋商、调解或调停，还规定了法律方法——仲裁。这种机制显然不同于政治性的或法律性的争端解决机制，而是一种包含各种政治方法和法律方法的综合性争端解决机制。

值得注意的是，CAFTA争端解决机制的性质与《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(Closer Economic Partnership Arrangement，以下简称“CEPA”)的并不相同。CEPA是我国家主体与香港单独关税区之间签署的自由贸易协议，也是内地第一个全面实施的自由贸易协议。CEPA中没有专门的争端解决条款，有关争端解决机制的规定主要体现在名为“机构安排”的第19条。CEPA第19条第5款规定：“双方将本着友好合作的精神，协商解决《安排》在解释或执行过程中出现的问题。委员会采取协商一致的方式作出决定。”显然，CEPA所采用的“协商一致”的争端解决方法是一种典型的政治解决方法。因此，CEPA的争端解决机制与CAFTA的不同，本质上是一种政治性的争端解决机制。

那么CAFFA采用综合性争端解决机制是否合理呢?笔者对此持肯定态度。笔者认为，这种机制的好处在于能够充分利用政治方法和法律方法的优点，从而使争端得到有效的解决。具体论述如下：

从国际法的角度讲，政治方法和法律方法都是解决争端的基本方法。两者各有其优点和缺陷，本身并没有高下之分，关键在于视具体情况作出最佳的选择。通常认为，政治方法的特点在于：第一，适用于各种不同类型的争端；只要争端当事国同意，无论是政治争端，还是法律争端，无论是混合型争端，还是事实性争端都可以通过政治方法予以解决；第二，争端当事国的主权得到了充分的尊重，而且政治方法是在争端当事国享有充分的自由的情况下提出和采用的；第三，不影响争端当事国同时或今后采用其他的争端解决方法。争端当事国可以在一种政治方法解决争端不成功的情况下，随时采用另一种政治方法或政治方法以外的解决方法。法律方法的特点在于：第一，适用于法律争端或混合型争端；第二，仲裁和司法解决争端一般和主要依据的是法律规则；第三，有相对比较完善的组织机构和比较固定的程序规则；第四，仲裁裁决和司法判决对争端当事国有拘束力；第五，是解决争端的最后方法，争端当事国一般不再诉诸于其他任何争端解决方法。

CAFTA《争端解决机制协议》规定了磋商等政治方法，有助于争端的友好解决。政治方法的优点在于适用范围广，方式灵活，且保持了争端双方的颜面、不伤和气，有利于争端双方保持良好的关系。但是，政治方法并不是万能的，其不足之处在于当双方各执一词时、互不相让时，争端就会久拖不绝、难以解决。而且，如果争端双方的政治与经济实力悬殊，弱者可能难以真正的捍卫自己的利益。因此，《争端解决机制协议》还规定了仲裁这一法律方法解决争端。法律方法一般具有相对比较完善的组织机构和比较固定的程序规则，更具稳定性和可预见性，能够克服政治方法之不足。

值得注意的是，CAFTA优先考虑政治方法，把磋商作为申请设立仲裁庭的强制性前置程序，而且争端当事方在任何时候都可以通过调解或调停来解决争端，这无疑表明CAFTA更为看重争端解决的政治方法。笔者认为，这样做是有道理的。虽然法律方法能够克服政治方法之不足，但是法律方法的程序复杂，且双方“对簿公堂”，可能导致关系的恶化。更为重要的是，国际法的实施与国内法不同，国际法上并不存在凌驾在国家之上的司法和执法机构。争端的有效解决在某种程度上还是取决于当事方的意愿。在很多情况下，即使用法律方法作出了裁决或判决，但如果一方当事方不愿意执行或拖延执行，另一方很可能也无能无力，争端实际上也难以得到有效的解决。因此，把政治方法前置更有利于争端的有效的解决。同时，法律方法的后置也能促进或迫使争端双方积极地通过磋商等政治方法解决争端。

三、中国运用CAFTA争端解决机制的法律策略

自《框架协议》签署生效以来，中国和东盟之间的经贸关系在短短几年内就实现了跨越式的发展。以货物贸易为例，自《货物贸易协议》于2005年7月实施以来，双方7000余种商品开始全面降税，贸易额持续增长。2006年，双边贸易额达1608亿美元，同比增长23.4％，体现了自贸区建设对双方贸易的积

极促进作用。勿庸置疑，尽管CAIFA现在运行良好，但正所谓，“没有永恒的朋友，只有永恒的利益”，中国和东盟各国未来出现经贸争端在所难免。那么中国应如何运用CAFTA争端解决机制呢?笔者以为，中国应特别注意以下运用策略：

(一)关于争端解决场所的选择

鉴于绝大多数东盟的成员方和中国：都是WTO成员方，且《框架协议》和《WTO协定》项下的诸多实体权利和义务是重叠的，因此，在出现一项措施很可能同时违反《框架协议》和《WTO协定》的情形下，作为WTO成员方CAFFA成员方可以选择CAFTA争端解决机制，或WTO争端解决机制来解决争端。不过，根据《争端解决机制协议》，除非争端当事方明示同意选择一个以上的争端解决场所，起诉方选择的争端解决场所应排除其他争端解决场所对该争端的适用。那么中国应如何选择争端解决场所呢?笔者认为，这主要涉及两方面的问题：第一，WTO争端解决机制与CAFTA争端解决机制的差异。第二，争议措施的性质和特点。

如所周知，乌拉圭回合谈判较全面和彻底的对GATF争端解决机制作了改进，并最终形成了《关于争端解决规则与程序的谅解书》(Dispute settlementUnderstanding，下称“DSU”)。DSU对争端解决的基本方法和程序作了极为详细的规定，包括：磋商；斡旋，调解和调停；专家小组；上诉审查；对建议或裁定的监督执行；仲裁；补偿与减让的终止以及交叉报复。相比GATI'争端解决机制，WTO的主要特点有：设立了专门的争端解决机构；通过引入反向协商一致(Negative Consensus)的决策原则确立了对争端的强制管辖权；增加了上诉程序；规定了争端解决各个阶段的时限；通过中止减让和交叉报复等规定加强了对裁决的执行力度。普遍认为，专家组程序和上诉程序具备了“准法院”的特征，WTO争端解决机制具有较强的司法性，实现了争端解决由“权力导向”向“规则导向”的转变。迄今为止，WTO争端解决机构已经有效的解决了大量的经贸争端，具有较为丰富的经验。

相比之下，WTO争端解决机制是一个较为成熟的、带有浓厚司法色彩的机制，而CAFTA争端解决机制则是一个新生的、带有浓厚政治色彩的机制——《争端解决机制协议》虽然规定了仲裁这一法律方法，但却没有设立常设机构和上诉程序来负责争端的解决，且程序上的规定也远不如DSU完善和严格。显然，WTO和CAFFA争端解决机制各有其优点：WTO争端解决机制更有效率；而CAFFA争端解决机制则更为灵活。至于在实践中，是选择WTO还是CAFFA争端解决机制，不能一概而论，应考虑争端本身的性质。对于那些技术性的、或政治敏感性较小的争端，选择WTO争端解决机制可能更为合适。而对于那些具有较强政治敏感性的争端，选择CAFTA争端解决机制可能更为合适。相反，如果诉诸于司法性较强的WTO争端解决机构，则不仅会迫使WTO争端解决机构作出实际上难以作出的裁决，而且即使作出，该裁决的执行也很可能会成问题，这样不仅无法有效地解决争端，反而损害了WTO争端解决机制的威信。此外，从价值观上来看，中国和东盟各国都是亚洲国家，更倾向于友好解决争端而非激烈的法律诉讼。因此，如果争端双方并非“水火不容”，那么选择CAFTA争端解决机制可能更为合适。

另外，值得注意的是，DSU中并没有排他性管辖选择的规定。同时，WTO争端解决机构的适用法仅包括WTO法，而不包括《争端解决机制协议》等非WTO法。⑤DSU第1条第1款规定，DSU应适用于依据WTO适用协定(covered agreement)提出的争端；第7条第l款规定专家组的职权范围是按照适用协定的有关规定审查争端；第11条规定专家组的职能是客观评估适用协定的可适用性和争端事项与适用协定的一致性。因此，《争端解决机制协议》中的排他性管辖选择条款在WTO法律体系内并不具有法律效力。对于WTO争端解决机构来说，即使一项争端已经诉诸于CAFFA争端解决机构，也不能排除WTO对该争端的管辖。如果当事方就同一争端向WTO提起诉讼，且符合WTO的受案条件，那么WTO必须受理。但是，笔者以为，对于一项已经诉诸于CAFFA争端解决机构的争端，中国不应再诉诸于WTO争端解决机构，虽然WTO争端解决机构不会拒绝受理，诉诸于WTO争端解决机构也有可能使中国获利，但这种行为本身违反了《争端解决机制协议》的规定，会使中国背负上不遵守承诺的恶名，不利于中国区域贸易战略的推行。作为一个负责任的大国，而且是力图在区域贸易安排中起主导地位的国家，中国理应在遵守《争端解决机制协议》上起到模范作用，决不能因一时的得失而“自毁长城”。

(二)关于争端解决方法的运用

如前所提，CAFTA争端解决机制一种包含各种政治方法和法律方法的综合性争端解决机制。政治方法和法律方法都是解决争端的基本方法。两者各有其优点和缺陷，本身并没有高下之分，关键在于视具体情况作出最佳的选择。

有学者认为，实力强的成员方在争端解决中倾向于以实力施加压力的政治方法，而实力较弱的成员方则倾向于法律方法，以期获得其自身力所不及的公平，势均力敌的成员方之间在处理争端时也会倾向于法律方法。当中国的争端对象是一个实力较弱的成员方时，中国运用大国地位通过磋商等政治方法解决争端是比较有利的。诚然，中国在CAFTA的成员中实力较强，故在争端中以实力施压、迫使对方就范似乎对于中国是一个不错的选择。但是，笔者却有不同看法。首先，作为一个融入国际社会不久的、经济快速增长的、背负“中国威胁论”的大国，绝不应以实力施压、迫使对方就范。相反，只有妥善的解决争端，让其他成员方最大程度的分享中国经济增长带来的机会，共同繁荣，才能真正消除其他成员方对中国的恐惧。事实上，东盟各成员方早就对中国充满了戒心。其次，虽然CAFFA其他成员方的单个实力难以同中国抗衡，但是他们均为东盟的成员方，整体实力不容低估。而且，东盟成员内部虽然存在分歧，但对外却非常团结。如果一个成员方与中国发生争端，其他成员方绝不会坐视不理。

当然，这里并不是说中国不应采用政治方法。相反，笔者以为，中国应积极运用政治方法来解决争端，但绝不可以实力施压、迫使对方就范，而应和平的、妥善的解决争端。事实上，中国历来主张以磋商等政治方法和平解决区域争端或国家之间的争端。如前所述，CAFTA争端解决机制包含磋商、调解或调停等制止方法。磋商是争端解决的必经阶段，也是设立仲裁庭的强制性前置程序。通过磋商解决争端不仅成本低、耗时少；保持了争端双方的颜面、不伤和气；而且能达成双方都愿意接受的解决结果，有利于争端双方保持良好的关系。因此，中国无论作为争端的起诉方还是被诉方，都应高度重视并充分运用磋商的方式解决争端。调解或调停在任何阶段都可以进行。因此，即使是进入了仲裁阶段，中国也可以谋求通过调解或调停来解决争端。

最后，尽管一直以来，中国对国际仲裁都持非常慎重的态度。但是，自80年代后期以来，中国对于以仲裁方式解决国际争端的政策有所调整。在中国与外国签订的专业性的贸易、商业、经济、科学技术、文化等非政治性的政府间或国家间的协定中，开始同意载人仲裁条款或在争端条款中包括仲裁的方法。因此，运用仲裁这一法律方法来解决争端对于中国并不陌生。如前所提，法律方法一般具有相对比较完善的组织机构和比较固定的程序规则，更具稳定性和可预见性，能够克服政治方法之不足。但是，笔者必须指出，政府在争端解决机构的作用决不仅仅是打赢官司，而应是为本国获得最大限度的利益。因此，一方面，虽然仲裁能够最终解决争端，但是仲裁成本较高。因此，中国应当对仲裁的成本以及胜诉的收益进行分析。只有在收益大于成本时，才有必要继续仲裁，否则即使胜诉把握很大，也不如直接作出让步，与对方友好解决争端。另一方面，在有些情况下，比如为了给国内产业赢得恢复的时间(对国外产品采取保障措施)，即使明知会输掉官司，中国也必须坚持仲裁，绝不能与对手达成妥协。虽然最终输掉了官司，但却为国内产业赢得了宝贵的调整恢复时间，为本国获得了最大限度的利益。另外，仲裁是法律方法，涉及证据的收集、诉状的撰写等专业性法律工作，且《争端解决机制协议》项下的任何程序都以英语进行，因此中国最好聘请国际著名律师来担任诉讼代理人。

责任编辑罗刚