劳动合同法的尴尬

何忠洲

面对财富分配中资本与劳动的所得严重失衡的局面，《劳动合同法》事实上表明政府准备在法律的构建上，直面当前劳资分配的不合理状况，但是结果却出现了资方不买账，一些学者要求修改的尴尬局面

还没开始实施，要求修改《劳动合同法》的声音就已满天飞。

所以两会前夕张茵(全国政协委员、玖龙纸业有限公司董事长)的修改议案、马介璋(全国政协委员、香港达成集团主席)的“缓行两三年”建议，都不让人惊奇。

还在2008年年初的广东省两会期间，广东省省长黄华华在听取意见后就建议“将对《劳动合同法》讨论的建议收集整理，在全国两会召开时由全国人大代表再提出。”

在今年的全国两会上这一话题再次升温。“假如修改的声音大到足够的程度，那么全国人大将修改《劳动合同法》纳入议事日程中也不是没有可能。”中国人民大学劳动法和社会保障法研究所所长林嘉教授如此对本刊记者说。

另一位参与《劳动合同法》立法的专家则告诉记者，还在两会之前，就已经有人将对《劳动合同法》的不满传递到高层。其中的要求和张茵的一样，“取消无固定期限合同”。

据《南方周末》报道，中华全国总工会则称，在国务院主要领导的批示下，劳动和社会保障部、国务院法制办、中华全国总工会三个部门已经成立有关劳动合同法实施的联合调研组，赴东北、西北和华东调研，准备采取措施制定一些细则，使之更具有操作性。

这是一部已经正式实施的法律在中国所遭遇到的强烈反弹的余波。

在过去一年多的时间里，这种反弹的热烈程度，前所未有——在2005年12月24日草案首次提交审议之后一个月，社会反馈意见即达19万条之多，远远超过一度让人惊叹的《物权法》(面向社会征求意见时获1万多条反馈意见)。

不过，对于修改一说，记者所采访到的几位劳动法专家都不约而同地表示：马上就修改的可能性不大。中国政法大学劳动法领域一位权威教授更是直斥媒体在其间的推波助澜，他对一位政协委员的修改意见喝问：“他以为法律是他家的呀，说改就改？”

事实上，有关劳资双方矛盾的冲突由来已久，《劳动合同法》的制定不过是提供了一次释放机会。

国家意志力的介入

专家认为修改可能性并不大的原因在于，在制定过程中，劳动合同法已经在相当程度上吸纳民意。从2004年重新启动，到2007年6月的正式通过，《劳动合同法》反反复复碰撞了两三年。

最初的碰撞在于立法依据是《劳动法》还是《合同法》——后者将劳资双方作为具有同等权利义务的主体，而前者则明确强调立法必须向劳动者倾斜。最终，《劳动法》成为《劳动合同法》的立法依据。

对《劳动合同法》的定位表明：中国政府准备在法律的构建上直面当前劳资分配的不合理状况。用主持《劳动合同法》起草工作的全国人大常委会委员、全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰的话说，《劳动合同法》“将成为扭转长期以来我国强资本弱劳力的标志性拐点，通过国家意志力的形式，缔造一种和谐稳定的新型劳动关系。”

今天的中国，一方面，正在经历持续的高速增长。GDP由8万亿增长到了18万亿。

国家统计局公布的有关数据显示，中国2006年的GDP总量就已经逼近德国，中国即将取代德国成为全球第三大经济强国。

而另一方面，体现中国贫富差距的基尼指数也在“一路走红”，由0.389到0.445再到0.463。中国职工工资总额占GDP的比例由15.8%下滑到10.9%，再到10.2%；全国每年受理劳动争议的案件总数则由1.9万件升至18.2万件再到42万件，其中超过三分之一的是劳动报酬争议。

中国社会科学院工业经济研究所编写的《2007年企业白皮书》指出，1990年到2005年劳动者报酬占GDP比例从53.4%降到了41.4%，而同期营业余额占GDP的比例从21.9%增加到29.6%。

有调查显示，过去10年广东在经济持续增长的情况下，广东农民工工资10年只增涨了60多元，扣除物价上涨因素，实际上工资是下降的。

至于劳动者的权益，2005年全国人大常委会在劳动法执法检查中发现，中小型企业和非公有制企业的劳动合同签订率不到20%。个体经济组织的签订率更低，有些企业与管理人员或技术人员签订合同，而不与工人签合同。

就是在北京，《中国青年报》报道称，超过90%的农民工处于非法用工状态，绝大多数工伤农民工无法得到工伤保险基金的保障。

正是面对这种强烈的反差，林嘉说：只有政府通过法律的方式，才能有效地弥补鸿沟，单纯指望市场调节是不现实的。

国防大学经济研究中心教授卢周来也持相同的观点——就是在劳工力量相当强大的美国，也仍然需要劳动合同法来保障劳工的权利。“在近70年的时间里，美国建立起了一个广泛而复杂的规范性结构，以便在公司与雇佣合同中势单力薄的工人之间起到一个平衡的作用。”到上世纪90年代中期，“美国总共通过了涉及劳动合同的约20部联邦法律，包括对以往法律的修订”，而“这些法律无一例外地是对雇主的约束”，其中，尤其是“对雇主中止合同的权利加以更多限制”。

不过，这种立法在发展仍然是主旋律、劳资矛盾却日益尖锐的中国，注定将是一个伤筋动骨的过程。

“如果我们研究一下亚洲国家的发展路径，可以看到，在经济发展的某一个点，一定会有一个跳跃，这个跳跃首先就表现在对劳工的保护。”信春鹰举例说，韩国和新加坡在经济发展到某一个点之后就由立法确定劳动者工资最低标准，标准定得很高。尽管一时企业会觉得受不了，但正因为有这样一个跳跃，才促使社会往前走一大步。

而对中国《劳动合同法》制定实施中所出现的强烈的反弹，中国政法大学的那位劳动法专家愤愤地说：中国的资本家一直被宠着，现在劳动合同法稍微想回归到一点正常的轨道，他们就忍不住了。

不买《劳动合同法》的账

去年，以深圳华为公司补偿10亿元人民币鼓励7000名员工自愿离职为标志，连续发生类似事件：中石化河南分公司将旗下郑州石油总公司144名员工全部转为“劳务工”；沃尔玛于2007年10月，在深圳、上海、莆田、东莞4个采购中心突然裁员逾1200名；泸州老窖股份有限公司销售公司北京片区要求80多名员工以“个人原因”辞职，而事实上大多数人都在元旦前拿到了新合同……

国外资金的撤离也被描述得有板有眼：在中国雇有11300名中国工人的日本的奥林巴斯，决定在2009年前把中国的两座工厂合并为一座，并将本打算投入中国的大量资金转投越南；103家韩资企业“无故撤离”山东；有500多家台资企业搬离广东东莞……

2007年12月5日，中华全国总工会在《劳动合同法》宣传专题新闻发布会上，对三类调整和变更现有劳动关系，规避《劳动合同法》的行为进行了通报：用人单位强迫职工辞职；要求职工转换“劳动用工身份”；违法进行经济性裁员。

紧接着，2008年1月1日《劳动合同法》正式实施后，《中国企业家》杂志主要针对制造业与服务业企业的调查表明，有超过半数的企业对新《劳动合同法》的某些条款有不同看法，有七成企业希望修改新《劳动合同法》。

面对已经实施的《劳动合同法》，有人认为，《劳动合同法》会“搞垮”中国经济——“如果严厉执行新劳动合同法，失业率将逾8%恐怕是最起码的”。有人则认为，通过不和劳工签合同的方式，免交劳工应该享有的各种保险，这样的企业利润实际上是建立于工人起码的保障上的，血汗工厂的时代早就该过去。

中国政法大学那位劳动法专家说，实际上在一般国家，劳动合同法对劳动者的保护都是远远超过中国的。“越南的劳动法比中国的劳动法严格得多。印度的法律规定外商投资企业对劳动者的工资要按照投资所在国的工资水平支付，美国人要到印度投资，要付印度工人相当于美国国内的工资。印度的公司集体裁员，二百名以上的企业集体裁员必须要联邦政府相关部门批准。”

这位专家说，企业能否发展，关键不在于是否签合同。如果一部《劳动合同法》就能成为“最后一根稻草”压垮企业，那只说明这个企业早就该倒了。

不过，来自资方的一些意见很大程度上还是被《劳动合同法》的制定者所吸取——三位劳动法专家均向记者表示，现在的《劳动合同法》，在历经四次审议、两年多的反复酝酿和多方权衡之后，本身即是平衡的结果。

劳动者的工资增长从何而来

在《劳动合同法》具体的法律条款中，最受争议的一条是无固定期限合同。

它在媒体的报道中被说成是为将来的“最牛钉子工”的出现打下了伏笔。

不过，全国人大法工委相关负责人几次表示说，无固定期限合同是为了对企业的用工有所限制，不能够让他们总是通过压榨工人青春的方式盈利。这并不妨碍企业的自主权，企业仍然可以通过合法的正常地途径解雇员工。

而中国政法大学那位不愿透露姓名的劳动法教授则告诉《中国新闻周刊》记者，即使按照现在的标准，中国的劳动合同法所确立的约束程度仍要远远低于国外。他举例说，在一些国家，只要用工超过三年就要签订无固定期限合同。

事实上，在劳动者内部、资方内部，也分成不同的利益群体，虽然在各自的整体利益上他们的目标是一致的。

全国人大法工委副主任张世诚将资方看作是两种。在2008年1月27日召开的劳动合同法权威论坛上张世诚指出，《劳动合同法》的实施，只有违法企业的用工成本将大幅度提高，对合法企业的用工成本影响不大。相反，对合法企业的长远发展还有好处。

而对于劳方，作为“挺资派”的中国劳动法学研究会副会长董保华提出：劳动者是分层的。在他看来，作为第一层的总经理、董事长、职业经理人等是最强势的劳动者；第二层的具有投票能力的一些白领、专业技术管理人，实际上与资方有相当的谈判能力真正弱势的是作为第三层的制造业的工人和第四层的失业、半失业、非正规就业的劳动者。

董保华说，一二两个层次都没什么大问题，重点保护显然是在三四两个层次。

《劳动合同法》的无固定期限合同，把职业稳定作为劳动者最根本的目标，实际上真正有利的是一二两个层次。“一方面无固定期限合同的目标可能正在杀伤企业正常的活力，但是另一方面，社会底层并没有从中受益。可能正在形成一种‘双输格局。”他说。

这一点，在记者采访北京市泰福律师事务所田坤律师时得到他的材料支持。田坤告诉记者，很多民工子弟学校、一些民间NGO，都处于刚刚发展萌芽阶段，一旦面临新的《劳动合同法》，根本就无法承担该为员工上缴的各项保险。

对此，林嘉向《中国新闻周刊》记者表示，问题也许并不在于《劳动合同法》本身。劳动者就业应该由《就业促进法》解决，签了合同后需上缴的保险太高，可以呼吁降低企业税率。

可以看出，很多问题的争论超过了《劳动合同法》本身所能承载的范围。

有意思的是，中国人民大学的一位博士在记者采访时向记者提起“不落空”的一群。他说，无论怎样制定法律，总会有一些特殊群体，有好处时总有他，有承担时他总不在。中国政法大学法学院副院长何兵更直白地撰文说：“劳动者的工资增长从何而来？国家应当割谁的肉补劳动者的疮？答案其实很简单，那就是割超额利益所得者的肉，补弱势群体的疮。超额利益所得者在哪里？在权力者那里，在依靠权力获得不法利益者那里，在依靠自然资源垄断获取暴利者那里……而不在普通的经营者那里。”