行政程序法湖南试水

杨中旭

日本行政程序法出台的曲折进程表明，行政权力部门是该法出台的最大阻力。而中国行政程序法地方版本出台的关键，则是地方行政首长的态度

“这是唯一的例外。”2月23日上午9时45分，48岁的湖南省长周强准时出现在长沙市蓉园宾馆《湖南省行政程序规定(草案)》专家咨询论证会现场，开门见山地表达了对这次会议的重视。他透露，最近一段时间，省里停掉了其他的会议，为抗冰雪救灾与灾后重建让路。

周强一整天都把自己关在会议室里，与11位来自北京、1位来自浙江的专家闭门讨论。他不时插话，就一些原则问题和具体案例发表意见。在接受《中国新闻周刊》采访时，周强表示，草案业已经过省政府常务会议讨论，相关公示、征求公众意见程序亦在进行中，预计全国“两会”之后即可正式通过实施。

《湖南省行政程序规定(草案)》起草组组长、中国行政法学会会长应松年教授在发言中说：《湖南省行政程序规定》(以下简称程序规定)的制定实施，标志着当地政府在依法行政、建设法治政府的道路上迈出了决定性的一步。

模式之变

年轻的中国政法大学教授王万华是程序规定的主要起草者之一，她在2月23日的专家论证会上发言：程序规定实现了从管理者中心模式向公民权利中心模式的转变。

“行政权力缩水之处，就是公民权利得到伸张的地方。”会后接受《中国新闻周刊》采访时，应松年这样表述。

程序规定草案总则中强调的公开、参与、高效便民、信赖保护这四大原则，成为具体落实这一模式转变的后勤保障。

在接受《中国新闻周刊》采访时，北京大学法学院教授、公众参与研究中心主任王锡锌教授反复提及重庆钉子户、厦门PX项目、上海磁悬浮争议，“按照行政程序，首先应该是决策公开、公众参与，然后才是补偿乃至责任追究；当民众发现这些渠道都不够通畅甚至阻塞的时候，也就出现了种种预料不及的现象”。

程序规定草案第37条规定：除依法不得公开的事项外，决策承办单位应当向社会公布重大行政决策方案草案，征求公众意见。

而在程序规定草案出台之前，除了广州市等少数地方政府出台过公众参与立法等规章，民众更多只能从实践层面上看到法律法规缺失后造成的社会矛盾与冲突。

在程序规定中，专门辟出一章，标题为行政公开，将行政机关应该披露的信息、程序做了细致的规范。“这一次的冰雪灾害，政府提前公布了信息，明显就比‘非典前期不公开要好。”应松年说。

在很多地方已经成为摆设的听证会，在程序规定草案中亦有大段阐述，第134条规定：调查人员、当事人、利害关系人依次陈述意见。应松年在解释这一条文时说：这可以有效避免行政机关先行发言导致听证会向政府一边倒的状况发生。而王锡锌教授还在听证程序规定当中，加入了专家团队互相制约的条款。

在公开和参与之后，程序规定草案还落实了高效便民原则：行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限。在第81条中，这一原则被归纳总结为“限时办结”。同时，程序规定草案还对此前多如牛毛的红头文件做了源頭上的治理：5年之后自动失效；认为需要继续施行的，应当重新发布。按照程序规定草案中的说法，重新发布文件，需要在省政府统一登记、统一编号、统一发布。“也就是说，他得重走一遍程序，重新受一次全方位的评估。”应松年说。

这一办法，在周强和12位专家看来，可以对地方上的“土政策”进行精确打击。长期以来，由于行政收费法尚未出台，滥收费成为“土政策”集中爆发的领域。程序规定和未来5年内有望出台的行政收费法，有望从根本上清理这些滥用行政权力的现象。

针对民众意见较大的拆迁以及其他给民众带来损失的重大公共决策，程序规定草案的信赖保护原则成为民众新的依靠：非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已生效的行政决定；因国家利益、公众利益或者其他法定事由必须撤销或者变更的，应当依照法定权限和程序进行，并对公民、法人或者其他组织遭受的财产损失依法予以补偿。

在接受《中国新闻周刊》采访时，应松年表示，行政程序法在日本又被称为透明法、透明模式。对此，周强也有类似表述：香港为何称为投资者的天堂？因为投资者事先可以通过香港完善的法律制度清楚计算出在当地投资的成本，投资者对香港政府的规范性行政行为、对香港的投资环境有着充足的信心。

轮到中国政法大学法学院院长薛刚凌发言时，她提出了一个建议：成立一个临时的委员会，督促贯彻程序规定的实施，同时，至少需要先行培训上千名懂行政程序法的公务员。

应松年等专家均对这一提议表示赞成。这是因为，2004年出台的行政许可法，也曾经对强制拆迁等行政行为做出规范，相应的补偿制度在那时就已确立。问题是，多年来的实践表明，行政许可法落实得并不理想。模式的转变，其中的准备工作不可或缺。据《中国新闻周刊》了解，湖南省政府法制办为行政程序规定出台准备的配套文件，已经多达6个。

柔性地带

2月23日的讨论中，周强抛出的第一个话题是：一个公务员，把公文压上一个月是常有的事，你拿他没办法。后来，他又两次提及这一问题，将其称之为不作为和缓作为。

根据应松年的观察，在社会矛盾类型多样化的今天，公务员为了回避风险，有时宁愿选择不作为，“不去做，就不会犯错误，这一现象越来越普遍”。

问题是，公务员的不作为和缓作为，将会产生社会矛盾不断积蓄的后果，从而让主要领导干部的风险增大。“从政治家的角度，制定行政程序法也是回避风险的有效途径。”中国人民大学法学院教授莫于川发言时说。

出于以上两种考虑，程序规定草案明文禁止不作为与缓作为，并相应做出了处罚规定。

莫于川后来又发言：“另外，政治家在若干年前制定的相关政策，受客观条件所限，若干年后未必跟得上时代，这时，政治家就可以利用程序规定草案当中的有限理性原则，成功回避其中的风险。”

“柔性原则可以回避掉风险，例如程序规定草案中的教示制度和行政指导，都是这一原则的体现。”应松年说。

教示制度这样规定：行政执法直接影响当事人权益的，行政机关应当先采用教育、劝诫、疏导等手段，促使当事人自觉履行法定义务，纠正错误。当事人经教育之后自觉履行法定义务的，不再承担有不利后果后的行政责任。

“想想城管，就知道这一条有什么作用，一次教示不行，还要两次三次”，应松年说，“我马上还要推动教示制度成为一部单行法。”

在谈到行政指导时，周强显得很幽默:我们给堵在京珠高速上的司机听广播，请他们绕道而行就是行政指导；每个绕开的司机发给200元，那就是行政诱导。全场的一片笑声中，中国政法大学党委书记石亚军说，“这种正确的行政诱导也是行政指导的一部分。”

先地方后中央的曲折路线图

如果不是去年3月在位于北京市西城区复兴门外大街的职工之家宾馆见到周强，应松年还真不知道行政程序法何时才能有出头之日。

1989年，中国首部部分规范行政权力的行政单行法——行政诉讼法出台。在那之后，行政法学界有过多次呼吁，由于行政程序法是行政法体系的核心，是基本法，考虑到中国行政权力过大的现状，应尽快出台行政程序法。

应松年得到的反馈是：时机还不成熟。他退而求其次，提出将一些影响较大的行政行为单独立法，获得决策层首肯。其后十数年间，除了行政收费法尚在制定中，其它几部单行法，包括著名的行政许可法在内，都获得实施，从而对行政处罚、审批、强制、国家赔偿等问题做了从实体到程序的细致规范。

从10年前的九届人大开始，作为全国人大内务司法委员会委员，应松年和他的团队又开始起草行政程序法。

到了十届人大，行政程序法列入二类立法规划(即可通过也可不通过)，却始终无缘面世。而应松年起草的升级版本之多，已经让他自己都记不清。2月26日，应松年的秘书打开电脑，查询了资料之后告诉《中国新闻周刊》：正式的文本，已经15稿了。

在湖南的这次专家论证会上，72岁的应松年教授说：日本，搞了30多年。西方发达国家，莫不如此。

去日本的时候，应松年问日本的起草者，一部法律搞了30年之久，究竟是怎么回事？日本的同行回答说：总务省总能找到不同意的理由。

2006年，中国行政法学会执行会长、北京大学法学院教授姜明安曾经接受《中国新闻周刊》采访，他指出，没有行政程序法，就没有法治政府，就没有依法行政。同时，他对行政程序法在十届人大任期结束之前(2008年3月)通过表示悲观。

也正是在这一年，周强从团中央第一书记的任上转任湖南省长。事后看来，这一岗位上的转变，成为行政程序法地方版本出台的关键。

第一次以湖南省人大代表身份参加全国“两会”，周强下榻于隶属全国总工会的职工之家宾馆；巧合的是，辽宁代表团的全国人大代表应松年也下榻于此。曾经担任司法部办公厅主任的周强与应松年是老相识，重逢之后的寒暄，决定了行政程序法地方版本的命运。

周强找来时任湖南省高级人民法院院长、现任最高人民法院副院长江必新这位行政法博士，与应松年一起商量。周强问：行政程序法的核心要义是什么？应松年答：公开、参与。于是，北京大学法学院院长助理、公众参与研究中心主任王锡锌入围核心小组，4人商定，“两会”之后就着手起草。

在那之后的一年里，周强3次召开会议听取湖南省法制办的起草工作汇报，并与专家反复切磋，甚至在湖南省政府常务会议讨论了程序规定之后，周强还采纳了王锡锌的建议，召开了2月23日这最后一次的专家论证会，以求把草案做得更好。

周强在论证会上表示，省政府法制办将把专家的修改建议集中归纳整理，程序规定草案也将做最后一次修改。同时，在时机成熟时，推动这一政府规章升格为地方性法规。

与会专家的共识是，湖南对行政程序法的先行试水，有望带动其他地方效仿。而行政程序法德国模式的路线图也正是先地方、后中央。