历史解释的反思与重构

　　内容提要 在法律解释的语境中，解释学转向使解释从人文科学的方法论转变为意义的创生方式，使对立法者原意的历史追寻成为虚无飘渺的幻相，然而，相对主义的历史解释又遭遇到严格法治主义的质疑，从而使历史解释处于客观主义和相对主义的夹缝中。立足于法律解释学的本体论立场，历史解释中的历史是效果历史，历史解释中的解释为独断型解释，历史解释的目的在于通过对立法历史的批判性运用，探究立法过程中规范价值的当下意义。尽管，历史解释作为一种法律解释方法，是出于对民主价值的维护和立法者权威的尊重，然而，通过对民主命题进行重新解读，我们可以为动态性的历史解释进行辩护。
　　关键词 历史解释 反多数民主困境 立法原意 解释学
　　〔中图分类号〕D91105；B0892〔文献标识码〕A〔文章编号〕0447-662X(2007)05-0066-08
　　
　　我们几乎只听到漠不关心的低语：谁在说话又有什么关系？
　　——福柯
　　
　　引言
　　在法学语境中，历史解释作为一种法律解释方法，其解释目标在于通过对立法历史的探究确定法律规范的价值和目的，以对当下案件的解决提供确定性的指引。法律家毕竟不同于历史学家，对法律的历史解释不是单纯地对立法历史进行考古，因为随着时过境迁，法律制定的社会情境和人们的价值观念都会发生很大的变化，严格的追寻立法者原意可能有违法律的实质正义价值，因为立法者不是全知全能，也不是先知先觉，立法者并没有为法官的裁判提供解决一切问题的方案。这样，在法学的语境中，历史的真相很容易被人们遗忘，立法者的意图容易被人们搁置，法治的稳定性和客观性甚至因此遭到解构。因此，绝对主义和相对主义作为历史哲学中的双子星座在法学语境中演变为有法司法和无法司法的双重变奏，使法学学人在非此即彼的二元思维中迷茫失措，当他们确立法律的实质正义追求时，又面临着法律安定性的拷问；当他们以立法者意图作为裁判的决断标准时，司法裁判的妥当性又成为悬在他们头顶的达摩克利斯之剑。西方解释学的发展已经向我们说明，在历史观上我们应实现客观历史观向效果历史观的转换，在解释观上我们应实现从求真解释观向独断解释观的转换，才能在法律解释的语境中对历史解释进行反思性重构。尽管，历史解释作为一种法律解释方法，是出于对民主价值的维护和立法者权威的尊重，然而，只有重新理解法学中的民主命题，才能对历史解释进行清晰的定位和崭新的认识。
　　
　　一、历史解释：徘徊在实证主义与相对主义之间
　　
　　哲学意义上的历史解释受启蒙思想现代性思维的影响，并受到现代解释学的改造，因此，历史解释在哲学上处于实证主义和相对主义的夹缝之中，对历史解释的定位因此具有浓厚的现代主义色彩，也具有浓重的后现代主义气息。
　　在哲学上，启蒙运动的一个炽热愿望是希冀对历史和传统进行毫无偏见的理性解释，启蒙时代的哲学造就了理性的狂妄，在人们对理性万能的崇信下，历史由神的启示录被还原为人自己的历史。然而，历史一旦还原为人自身的历史，绝对的神性被降为相对的人性，在历史没有超历史的神性保证历史解释的客观性时，历史意识又试图在历史之外找寻客观的解释标准，这样，思辨哲学中的理性又代替神性担当起客观性解释的标准。理性被视为能超越个人的存在，自由进入不同的历史时代，在解释和理解中恢复历史的本来面目。理性主义的历史观相信理性的认知主体能够彻底的排除认识先见，再次进入过去的历史时代重现历史。理性主义的历史观使人们陷入对过去的遥想与追忆中，而被伽达默尔批判为解释学的浪漫主义。浪漫主义的代表人物施莱依马赫将语法解释和心理解释作为重现作品意蕴的解释方法，语法解释将理解建立在语言的联系上，而心理解释要求解释者完成从自己向他者的心境转换，既为解释学埋下了解释要关注历史背景的历史意识，又要力求克服解释者自身的“先见”，避免解释者自身带来的历史局限，这种对解释者个体性和历史性的消解又为解释学开启了一种非历史主义的解释取向。
　　启蒙运动后，神性被请下历史的舞台，然而，神性的去魅之后接踵而来的是理性的入魅。自然科学的突飞猛进成就了科学主义思维的一统天下，即使在人文科学的领域里，也处处弥漫着科学（实证）主义的气息，实证主义试图在自然科学中因果关系的基础上解读世界上的一切现象，甚至将历史现象也作为具有机械因果链条的必然现象。科学主义的思维方式在历史解释中体现为历史实证主义，历史实证主义“将意义关联转变之标志停留在历史事实及历史变化的单纯知识上，而没有依据对我们而言的历史事件及其意旨的意义上”，（注：〔德〕舒尔茨：《诠释学中的历史主义之争》，本体与诠释：《中西比较》，成中英主编，上海社会科学出版社，2003年，第290页。）狄尔泰因此向历史实证主义发难，指出了现代史学理论假定人们对历史的观察是超越于历史之外，是理性主义给人们造成的错觉。人是历史的存在，历史不能被视为完全外在于人的研究对象，人对历史的理解并不是通过理性的反思和反观而实现的，而是在人的自我理解和自我认识中达成的。正如尼采所言，人是尚未决定的动物，人对自身的知识，也像人生一样，处于一种未决的状态，那么，对历史的理解就不可能是对历史的盖棺定论。每一个时代所理解的历史，实际上是每一代人在历史中选择而出的历史，包含着选择者对他自身的理解以及对他未来的期望。狄尔泰认为，在精神科学中“意义的理想性不可归入某个先验的个体，而是从生命的历史实在性中产生的。正是生命自身在可理解的统一性中展现自身和造就自身，正是通过个别的个人这些统一性才被理解。”（注：〔德〕伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社，2004年，第290页。）狄尔泰以此作为其出发点，将个体的生命体验贯穿于历史的洪流之中，从而通过理解进行的历史解释成为可能。然而对历史中人的自我理解的强调，也暴露了历史主义的难局，既然历史知识包含着人们的自我理解，那历史知识如何又能避免主观的意见和曲解呢？如何保证历史真理具有客观的普遍性呢？
　　对于这一相对主义的难局，狄尔泰提出了历史自身具有“客观精神”的解决方案，即在历史中形成的文化环境。狄尔泰虽然否定了不变的人性存在，但是他提出的“客观精神”实际上又假定了一种共同的人性存在，只不过这种共同的人性随着历史的改变而改变。历史中形成的文化环境是人们在历史中约定俗成的规范与习俗，文化环境为人们对历史知识的理解提供了共同的解释标准，文化环境的改变为解释标准的改变提供解释，在共同的文化环境下，历史知识就不再是人们任意的主观选择，从而保证历史真理的客观性也成为可能。人们对历史的理解是在共同的文化背景下开展的，然而，这个文化背景却是由历史来提供的。狄尔泰的“文化环境”固然为历史的理解者提供了共同心理、理解基点和共同规范，但是历史在理解自身时，并不是由作为“客观精神”的文化环境进行的，解释者在解释历史时，同时是对他所处的文化环境进行解释。因此，历史意识的矛盾再次暴露，不是用“客观精神”判别历史知识的真伪，“客观精神”就是历史。在这里，历史主义试图由主体意识从历史中分离出来的“客观精神”去衡量历史，判别历史知识的真伪，实际上又犯了思辨哲学的通病，试图在主体中分离出一个能够审察主体意识的超历史的思辨主体，使主体意识立足于“客观精神”之上客观的解释历史。在这里，狄尔泰用其“经验”观念发展了解释学，他的解释学不再致力于设法摆脱个人的经验，力求去发现超越个体经验的客观真理，而是标举出蕴涵于人类经验之中的“客观性”，他假定了一种共通的人性贯穿于人生经验之中，从而使理解成为可能，狄尔泰一反理性主义的哲学传统，不认为客观真理存在于超历史的个体之外，而是存在于共同的经验之中，这种真理观颇有“真理共识论”的意蕴。同时，狄尔泰将理解独立为人文科学的方法论，区别于自然科学因果关系的说明方法，把理解的过程由知识的说明过程转化为意义的自我发现过程，这正如他所说，“我们说明自然，我们理解精神。”〔德〕WilhelmDilthey.Selectedworks，PrincetonUniversityPress.1996年，第33页。）狄尔泰把理解设想成精神科学的基石，理解不再是重构作者的思想，而是体验过去的精神，而这种体验是建立在表达与被表达者的关系上。因此，理解一直同时是社会的传承关联体的表征。主体不再是作为单个主体，而是作为生活关联体的代表阐明的。狄尔泰尽管试图将精神科学从自然科学的规定中解脱出来，凭借主体性的经验把握过去的精神，然而，他试图在具体有限的历史理性基础上重建一种客观的理性，在他那里，历史解释仍然是朝向客观的历史知识迈进的，然而，理解的主体本身是历史洪流的一部分，主观的自我理解和客观的历史知识难舍难分，狄尔泰因此陷入了左右两难的困境。
　　
　　狄尔泰历史主义的困境寓示着历史解释作为一种解释方法的两难，对历史客观性的固守导致对人的历史性的遗忘，然而，对自我理解的强调又意味着对历史的抛弃。历史主义困境的摆脱有赖于伽达默尔哲学解释学批判性的拯救，哲学解释学以效果历史代替了客观历史，以独断的解释代替了求真（探究）的解释，带给我们对历史解释的崭新认识，从而带来了历史观和解释观的哥白尼式的革命。效果历史不仅仅关注历史现象和历史流传下来的作品，而是关注现象和作品在历史上的效果，从这个意义上来讲，效果历史并非是伽达默尔的创造，然而，伽达默尔利用效果历史原则对人文科学进行方法论反思，赋予效果历史原则崭新的历史使命。在伽达默尔那里，效果历史意识成为理解活动的要素，“效果历史意识首先是对诠释学处境的意识，诠释学处境是我们意识到我们所理解的流传物相关联的处境”，〔德〕伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社，2004年，第390页。）因此，在伽达默尔那里，人的历史性不再是自我认识的可能性，而成为传统对理解者的束缚性，历史和传统成为理解无法摆脱的“前见”，也是历史解释得以进行的前提。在效果历史原则下，解释学的任务也相应地发生了变化，从一种以探求真实诠释为目的的求真（探究）型解释学转化为以追求富有成效地应用为目的的独断型解释学。在独断型解释学的视域里，客观的历史真理不再是历史解释的追求，独断型解释学的真理“不是通过方法来达到的真理，不是一种科学地和方法论地确立的真理，而是一种当它出现以后即被我们作为真的东西接受的信念性真理。”（注：〔德〕舒尔茨：《诠释学中的历史主义之争》，本体与诠释：《中西比较》，成中英主编，上海社会科学出版社，2003年，第327页。）
　　
　　二、无需立法原意的历史解释
　　
　　历史解释作为法律解释的一种方法，其中最重要的内容就是对立法者意志的探寻，因此，在法律解释中，历史解释又被称为法意解释。（注：大部分学者把法意解释区分为主观法意解释和客观法意解释，也有学者将前者称之为历史解释，将后者称之为狭义的法意解释，参见：武飞，《法律解释的服从与创造》，山东大学博士论文，第45页。）德国法哲学家魏德士认为，“历史解释力图从法律规定产生时的上下文中确定规范要求的内容和规范目的。”③（注：〔德〕魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社，2005年，第331、334页。）可见，历史解释的核心意义在于探求立法者于制定法律时所做出的价值判断及其所欲实现的目的。但是，在历史解释的标准选取上，又存在着法律是按照产生时还是按照适用时来解释的问题，解释标准的选择产生了历史解释的方法之争，如果严格按照法律产生时来解释，历史解释则成为一种原旨主义的解释，历史解释的目的是重建立法者赋予法律规范的意义和目的。原旨主义的历史解释实际上体现了浪漫主义的历史观，试图实现从自我向他者的心境转换，通过心理解释对立法者的原意进行施莱依马赫式的想象式重构；如果按照法律适用时进行历史解释，具有约束力的法律内容则体现为包含“客观法律意志”的文义和体系中，“历史解释的目标不是立法参与者事实上的内心意志，而是可以从产生历史的上下文中认识的历史的调整目的。”③这样，历史解释不再是对立法者主观意志的心理解释，而是通过对立法历史的考察和对法律文本的理解而对法律客观精神进行把握。
　　这两种不同的历史解释方法在美国的宪法解释中表现为传统的原意主义（originalism）和新原意主义。传统的原意RGLgJ38PBdbLRF+fhJdcZQ==主义围绕着制宪者的意图而展开，传统的原意主义预设了在作品中存在着独立于读者理解之外的作者意图。通过对制宪会议、国会等立法机构立法活动进行考察，或者通过对人民投票表决结果进行研究，或者通过研究影响宪法条文、宪法修正案的历史事实、历史背景以确定当时制宪者的心理状态。原意主义的解释实践反映在战后美国50年代的司法实践中，美国的哈特(Hart)和萨克斯(Sacks)在这个年代在他们的《法律过程》一书中，提出了将法律解释作为“想象性重构”(ImaginativeReconstruction)理论，即法院应该努力通过想象将自己放在采取这些步骤的立法者的位置上……除非出现了勿庸置疑的事实，法院应假设立法是由合理地追求合理目的的人制定的。（注：〔美〕波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，第134页。）原意主义主张读者模仿作者的心理状态，切实恢复作者的心理意图，对于法律解释和宪法解释来说，由于立法过程的复杂性和立法价值的多元性，我们很难确定法律的真正作者，更难以确定集体性的立法意图，因此，原意主义作为解释方法很难在法律解释中扎下根基。然而，原意主义在法律语境中对民主和宪政的维护无疑具有强大的道德正当性，美国司法自治主义的忠实信奉者伯克因此对原意主义进行改造，而提出了新原意主义。新原意主义“并非是要去寻求制宪者或批准者内心的意图，乃是强调根据当代人对于宪法文字的一般理解或通常用法，以宪法文本为基础，来依据制宪者当时一般人对于宪法的理解来解释宪法。”（注：徐振东：《宪法解释的哲学》，法律出版社，2006年，第231页。）伯克的新原意主义不再去追究人格化的制宪者和立法者，而是主张通过对立法历史的考察来把握立法所呈现出的“客观法律意志”。
　　追求立法者主观意志的历史解释可以从解释学中找到根据，这渗透着施莱依马赫式的浪漫主义解释观，但事实上，我们不可能完全不受现在的观点影响去完全重构过去，所以想象式重构不可能取得有意义的效果，当我们声称我们仅仅在遵循立法者的意愿时，我们的想象性重构更多可能反映了自己的偏好而非立法者的意愿，这样一来，“人最后在事物中找出的东西，只不过是他自己曾经塞入事物的东西……”（注：〔德〕尼采：《权力意志281节》，《现代西方哲学论著选辑》，洪谦主编，商务印书馆，1993年，第12页。）因为传统是理解者无法摆脱的前见，前见是进行理解和解释的当然前提。客观的法意解释似乎可以从狄尔泰那里得到理论上的支持，然而狄尔泰历史主义的困境已经向我们说明，任何理解者都是历史进程中的参与者，能动性的个体对流动性的历史的解释是一个具有动态性的视域融合过程，试图通过自我理解把握历史的客观精神已经不可能。因此，试图发现立法意图的历史解释面临着诸多理论的挑战和责难，正如德沃金所说，要将追寻立法原意的历史解释付诸实践，必须回答三个问题，即“历史上哪些人算是立法者？要如何发现他们的意图？当这些意图在某种程度上互不相同时，它们要如何被结合为合成的整体机构意图（institutionalintention）？”③（注：〔美〕德沃金：《法律帝国》，李冠宜译，时英出版社，2002年，第324、336页。）立法作为一个集体性的选择过程，而不是人格化主体的个人创作过程，因此，在这个意义上，原意主义的解释理论受到公共选择理论关于“作者是谁”的追问和责难。公共选择理论立足于方法论的个人主义，把经济人的假设扩大到人们在面临政治选择的行为分析上，作为政治过程的选举过程也成为公共产品的交易过程，选举过程成为带有不同价值观偏好的人们集体博弈的过程，因此，在公共选择的政治决策过程中，我们很难确定真正的决策者，更遑论决策者或者立法者的真正意图。在现代的政党政治下，多元化的政治价值是不容否定的事实，而立法的过程是合众为一的过程，这一过程仅仅是形成统一决定的过程，对于消除多元的政治价值无能为力，因此，我们试图在充满歧异的政治争论中试图寻找统一化的心理状态无异于雾里看花、水中望月。“我们需要的是一个决定，而不一定是一个人格，因此我们应该控制自己，不要赋予立法机关某些心理状态，”（注：〔美〕杰里米•沃尔德：《论立法者的意图和无意图的立法》，《法律与解释》，安德雷•马默主编，张卓明等译，法律出版社，2006年，第444页。）现代政治中的立法过程似乎应验了解释学上的著名断言，“作品一产生，作者就死亡。”对于通过公共选择而形成的立法产品来说，我们难以确定法律文本的作者，立法机构只是形成了统一的法律文本让司法者去解读。这样，正是司法机关所表述的才是何为法律的最后语言。据此，德沃金认为：“法官形成并精炼对那些决定案件法律解释问题敏感的政治理论，据此产生具体的法律解释方法……每个法官关于最好解释的观念均是其他法官不需具有的信念结果。”③
　　
　　
　　三、立法原意的破灭与反多数民主的困境
　　
　　立法原意的破灭很容易让我们从法律解释的作者决定论滑向读者决定论，法官成为法律最好的解读者，这样，对法律的历史解释抛弃了追寻立法原意的使命，个体的自我理解成为法官解读法律的方式。然而，这又容易遭到相对主义的责难，因为在读者那里，只要有理解，理解便有不同。因此，为维护宪政的民主价值和法律的安定性，立法原意的破灭并不意味着对立法历史的彻底抛弃，只是，历史解释作为法律解释的方法，并不是优位选择的法律方法，历史解释方法往往运用于疑难案件的法律解释中，通过对立法史的运用对当下案件的解决提供参考。然而，我们对立法史的运用不能停留在表层，解释者应该批判性地运用立法史，并且立法史不具有与立法文本相同的权威性，“更重要的是，解释者应当对立法史进行深入考察以发现作为法律基础的背景预设，这些背景预设的效力应当接受当前案件的事实的检验。”（注：〔美〕Eskridge.GadamerandStatutoryInterpretation.ColumbiaLawRev