就业立法：水至清则无鱼？

汪　伟

正在讨论的《就业促进法》草案和《劳动合同法》草案被认为自相矛盾。

中国20年来的高速发展是建立在就业密集型产业之上的。现在，如何缓解就业压力和如何处理劳资关系成了北京的中央政府和东莞的代工企业同时感到头痛的问题，正在加紧制定的《就业促进法》和《劳动合同法》因此被寄予厚望。到2007年，《劳动合同法》和《就业促进法》加紧了立法进度，前者已经过全国人大常委会二审，后者则于2月通过初审。

与此同时，争议和批评一直与这两部草案如影随形。华东政法大学的董保华教授认为，同一班底起草的《劳动合同法》和《就业促进法》草案互相矛盾，正在讨论的《劳动合同法》草案如获通过，非但无助于促进就业，反而会对就业起抑制作用。

两部法律自相矛盾?

董保华教授与中国人民大学的常凯教授曾因立法思路的严重分歧而在媒体上展开争论。2006年，这场争论由于外资企业的高度关注及其随后展开的游说活动而引人注目。《就业促进法》草案公布后，董保华再次激烈批评。

"劳动合同法草案的思路是让企业而非社会承担安置老､弱､病､残的责任；而就业促进法草案的思路是让政府而非市场承担促进就业的责任。"董说，"这是一种本末倒置的制度安排。"

《就业促进法》草案受到的批评集中在"条文过于空洞"，批评者认为草案仅宣示了促进就业的决心和意愿，但技术手段和惩戒措施所占的比例太小。而董保华认为，《就业促进法》的根本问题在于不合时宜的立法思路：强调政府在促进就业中的责任时忽略了市场的作用。

他认为中国正面对1970年代知青返城和1990年代国企工人下岗以来的第三次就业高峰，但草案背弃了中国应对前两次就业高峰时积累的成功经验。

按照董保华的描述，中国能够成功应对知青回城和国企工人下岗这两个就业高峰，是因为采取了灵活的用工政策，并且容忍了各种形式的灵活就业和非标准劳动关系。

所谓灵活的用工政策，在1970年代末和1980年代初是"三结合"就业方针，这一政策打破了1949年以来城镇人员就业全部由国家安排的框架，并且促进了形形色色的集体和个体经济的发展。而1990年代当中国面临大规模下岗工人的再就业难题时，采取了同样灵活､不正规但富有针对性的解决方式，董保华称之为"隐性就业"。"隐性"是因为大量下岗工人从事临时性的或者不稳定的工作，许多人没有签署正式的劳动合同，因此不被统计在就业人员之内。

董保华呼吁应在《就业促进法》中添加灵活就业的条文。"尽管《就业促进法》草案中提到了'多渠道､多方式增加就业岗位'，但是这一规定毕竟过于原则。"他说，"难以置信，一部以促进就业为宗旨的立法基本没有涉及灵活就业的具体形式。"

他认为，草案起草者刻意回避提出促进灵活就业，因为灵活就业虽然在解决就业问题上行之有效，但往往缺乏标准和正规的劳动合同，因此与《劳动合同法》草案相冲突。

在他看来，冲突的根源在于《劳动合同法》草案要求任何形式的用工都必须签订正规､标准的劳动合同，这一要求过于严格。

董保华在一篇文章中引用一组数据说，非全日制就业､临时就业､自营就业和家庭就业等灵活就业形式占到中国城镇就业总量的45%以上；这些就业形式大多缺乏正规标准的劳动合同的约束。他认为，灵活的劳动关系降低了市场的成本，使其能够容纳庞大的就业人口。一旦《劳动合同法》草案对此严加规制，就会抑制就业。

标准化的劳动关系是否可能?

"童工也是就业，我们能因为要促进就业就允许童工存在吗?"另一位劳动法专家､中华全国总工会民主管理部部长郭军如此反驳董保华的观点。郭军认为，严格劳动合同的门槛与促进就业的确存在潜在的冲突，但是《劳动合同法》草案中之所以要求更严格和规范的劳动关系，是"两害相权取其轻"的结果。

"由于缺乏规范的劳动合同保护，劳资关系不谐已经威胁到了社会的稳定。"郭军说。

关于《劳动合同法》和《就业促进法》的争议，目下纠结在法律技术层面，但涉及的却是中国经济最重要的问题。《劳动合同法》草案对个人承包这种普遍存在的用工形式做出了严格的规定，以至于董保华认为实质上取消了个人承包这种用工形式。

通过包工头，成千上万没有专业技能的农民进入了建筑业；30年来，个人承包为中国农民提供了大量临时性的､工作时间灵活和低收入的岗位，已经成为中国农民增加收入的重要原因。直到现在，个人承包仍是农村劳动力转移的重要途径。但这是一种有争议的用工形式。农民工普遍得不到正式的劳动合同，因此没有相应的社会保障。经过几年来的整顿，曾经严重的拖欠农民工工资状况虽然有所好转，但尚未根治。

在董保华看来，庞大的有待转移的农村劳动力形成了巨大的劳动力卖方市场，这是不正规和不标准的劳动关系能够存在的现实基础。过分强调正规和标准的劳动关系，要么窒息市场的活力，要么使法律规定变成摆设，无法执行。

他担心，立法者在劳动关系和促进就业等问题上过分机械，不切实际地强调劳动关系的标准化和行政化，忽视了中国就业形式的严峻与复杂，因此违背了中国30年来的经济改革中行之有效的市场逻辑。

董保华认为，同一班底起草的《劳动合同法》和《就业促进法》草案有着相似的逻辑，即强调过分政府在劳资关系和就业问题中的作用，忽视了市场进行自由调节的能力和意愿。

郭军也认为劳动法规的制定一定要符合中国经济发展的现实，不能矫枉过正。但他再次强调，要求个人承包者作为发包单位与农民工签订规范的劳动合同，是目下不得已的选择。

"签订合同的确会增加社会成本，但讨薪的社会成本更加高昂。"

工会的角色

有一些主张市场自由的人士反对政府和工会过度介入劳资关系，认为劳动报酬必然受到劳动力供求关系的调节。香港大学教授张五常是这种观点的代表之一，他认为，灵活的劳动合同对30年来的经济增长居功至伟，而规定最低工资和做大工会是不智之举，因为会降低中国企业在世界上的竞争力，进而影响中国农民提高收入。

和张五常不同，国内大多数经济学人士对更严格的劳动合同､工会组织和最低工资等问题避而不谈，却乐于讨论中国经济在全球化世界上的比较优势；一直以来，低成本的劳动力资源被看作中国的比较优势最重要的部分。包括北京大学经济研究中心主任林毅夫在内的一些经济学家反复强调，未来还应该利用这条路径发展中国经济。

郭军态度鲜明地反对张五常的观点。他认为政府介入劳资关系是必要的，否则，劳资关系不和谐将导致社会不稳定。他认为，"员工要有主张权益的意识､主张权益的组织和一个强有力的政府"是和谐中国劳资关系进而维持社会稳定的三个必要条件。

郭军曾长期负责全国总工会法律事务，并参与起草劳动合同法和就业促进法。国有企业中的工会被一直看作是一种点缀。但全国总工会为代表的工会组织2006年以来组织了强大的媒体攻势，最后把工会建到了原本不能容忍工会的跨国企业如沃尔玛之中。2007年，全国总工会又批评一些国际连锁餐饮机构付给打工学生的时薪没有达到中国法律规定的最低标准。快餐业否认总工会的批评，最后，地方政府也出面表态，认为快餐业没有违法行为，事态才告一段落。在最低工资事件中，郭军是跨国企业和地方政府最严厉的批评者之一。

受累于多年积弱的制度形象，工会多数时候不是中国职工维权的首选。但近年来工会系统一反常态的高调举动，仍然颇引人注目。董保华认为，工会系统希望借助制定《劳动合同法》和《就业促进法》的契机扩大手中的权力。

值得注意的是，劳动法专家常凯调入中国人民大学之前曾任中国工运学院(已改名为劳动关系学院)副院长。和身在工会系统的郭军一样，常凯在立法中屡次强调，应加强工人组织在维护职工权益方面的作为。