宽严相济刑事政策探析

段明学

摘 要：宽严相济刑事政策是由严厉刑事政策与宽松刑事政策构成，对刑事立法及司法具有长期、普遍指导意义的基本刑事政策。中央提出实施宽严相济的刑事政策，表明更注重宽与严的有机结合，有利于纠正以往刑事政策中单纯追求“严”的倾向。贯彻宽严相济的刑事政策，需要根据我国国情，在立法、司法等方面分别体现出“宽”与“严”的要求。

关键词： 刑事政策；宽严相济；惩办与宽大相结合

中图分类号：DF 73文献标识码：A

党的十六届六中全会明确提出要实施宽严相济的刑事司法政策，这是我们党和国家长期以来总结预防犯罪、控制犯罪经验得出的重要结论，是落实依法治国基本方略的必然选择，也是最终体现立法宗旨、实现司法价值的客观要求和维护社会稳定、促进社会和谐的应有之义。那么，宽严相济的刑事政策有什么特殊的内涵？它与我国长期实行的“惩办与宽大相结合”的刑事政策有什么样的关系？如何实施宽严相济的刑事政策？这一系列问题，亟待给予理论上的科学阐释与回应。本文拟对宽严相济刑事政策的科学内涵及其时代特征进行初步的探讨，以期为该刑事政策的适用提供理论上的参考。

一、宽严相济刑事政策的定位

关于宽严相济刑事政策的含义，目前刑法、刑事政策学界并未作明确的界定。笔者试对宽严相济刑事政策界定为：指执政党及政府制定的，由严厉刑事政策和宽松刑事政策构成，对刑事立法及其适用具有长期、普遍指导意义的原则、方法及政策体系。

第一，宽严相济刑事政策是基本的刑事政策

基本刑事政策相对于具体刑事政策而言，是指对刑事立法及司法具有长期的、普遍指导意义的刑事政策，指导全部刑事立法、刑事司法及其他有关活动，它贯穿于全部刑事政策实践之中，具有整体性与全局性的重要导向作用。“宽严相济是基本的刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑事执行全过程的系统刑事政策。”［1］

第二，宽严相济刑事政策是严厉刑事政策与宽松刑事政策的统一

从构成上看，宽严相济刑事政策由严厉刑事政策与宽松刑事政策组成。所谓严厉刑事政策，是从社会控制的角度出发，对严重暴力犯罪及危险犯罪予以严厉打击的刑事政策，其目的在于强化刑法/刑罚作为社会防卫之机能。所谓宽松的刑事政策，是指从刑罚谦抑的观念出发，对于轻微犯罪案件采取从轻处理的刑事政策。其目的在于促使犯罪者复归社会，同时减轻刑事司法体系的负担，以便集中精力在重大犯罪案件上。

第三，宽严相济刑事政策是刑事立法政策与刑事司法政策的统一

中共十六届六中全会提出“实施宽严相济的刑事司法政策”。有学者据此认为，“宽严相济在当前只是一个刑事司法政策，且其地位仅限于是指导刑事司法的一项具体的刑事政策，因为权威机关和文件没有明确说明是否在立法中仍然坚持和贯彻这项政策，因而尚不能说它是我国的基本刑事政策”［2］。诚然，中央没有在有关文件中明确提出宽严相济的刑事立法政策，但这并不意味着宽严相济刑事政策仅对司法过程起指导意义，对刑事立法不发生作用。宽严相济刑事政策与我国长期实行的“惩办与宽大相结合”刑事政策一样，依然是基本刑事政策而不是具体刑事政策，是既指导立法也指导司法的刑事政策，而不只是指导刑事司法的政策。“宽严相济之所以是刑事立法政策，是因为法律是刑事政策的条文化与具体化，在刑事立法中应当体现宽严相济的刑事政策，从而为司法机关贯彻宽严相济的刑事政策提供法律根据。”［3］

二、宽严相济刑事政策与惩办与宽大相结合刑事政策的关系

（一）惩办与宽大相结合的刑事政策体现了宽严相济的思想ノ髂险法大学学报

在中国，远在数千年之前，《尚书·吕刑》中就有“刑罚世轻世重”的记载，这可谓宽严相济思想的最早表述，至今仍不失其借鉴价值。但这里并不存在真正意义上的刑事政策，“真正的刑事政策只有在对刑法制度进行反省以后才会产生。也就是说，在启蒙运动时代孟德斯鸠、贝卡利亚、英国的边沁或德国的费尔巴哈努力使反犯罪斗争理性化以后才产生。”［4］

惩办与宽大相结合的刑事政策继承了中国传统的宽严相济的思想。在革命战争年代，毛泽东同志提出了惩办与宽大相结合的刑事政策。新中国成立后，这一刑事政策被继承下来，并成为指导刑事立法与司法实践的基本刑事政策。1979年制定《刑法》时，立法机关将这一政策列入《刑法》第1条，开宗明义地规定：中华人民共和国刑法，依照惩办与宽大相结合的刑事政策制定。惩办与宽大相结合刑事政策包括三个方面的有机结合：（1）首恶必办，胁从不问；（2）坦白从宽，抗拒从严；（3）立功折罪，立大功受奖。这三个方面，被认为是惩办与宽大相结合刑事政策的基本内容。

随着中国改革开放和现代化建设的推进，刑事犯罪急剧攀升。在这种情况下，邓小平于1983年在《严厉打击刑事犯罪活动》的谈话中提出：“解决刑事犯罪问题，是长期的斗争，需要从各方面做工作。现在是非常状态，必须依法从重从快集中打击，严才能治住。”［5］ 基于此种认识，我国政府分别于1983年、1996年、2001年进行了三次全国范围内的大规模“严打”斗争，在严厉打击刑事犯罪的同时，“惩办与宽大相结合”刑事政策中的从宽一面被虚置。1997年我国修订《刑法》，删除了第4条中关于惩办与宽大相结合刑事政策的规定，应当主要还是为了给严打刑事政策让路。

虽然“严打”对控制犯罪起到一定的积极作用，但也带来了一定的负面效应，而刑事犯罪仍然呈现出逐年攀升的严峻形势；同时，随着依法治国基本方略的实施，惩办与宽大相结合刑事政策倡导的“坦白从宽、抗拒从严”方针受到质疑。主要是因为，这个口号与现行法律规定和法律理念并不完全相符。按照《刑法》确立的“罪刑法定原则”，一个人因犯罪所受的处罚，只能与其犯罪事实相适应，面对侦查、审判人员调查时的坦白或抗拒态度，并非犯罪事实，也不当然构成从宽或从严处罚的理由。“在强调法治的当代社会，程序的正当性和尊重犯罪嫌疑人合法权利的原则，要求‘坦白从宽、抗拒从严尤其是‘抗拒从严退出历史舞台。”［6］鉴于此，中央审时度势，提出实施宽严相济刑事政策的战略性构想。

（二）宽严相济刑事政策比惩办与宽大相结合刑事政策在提法上更科学，更注重宽与严的有机结合

宽严相济刑事政策比惩办与宽大相结合刑事政策在提法上更科学、更精炼。这是由于，惩办与宽大并不是严格意义上对应的语词，用它来表述一种刑事政策并不妥当。在《汉语大词典》中，“惩办”一词系“惩恶办善”的简称。“惩恶办善”最早出自《左传·成公十四年》：“《春秋》之称微而显，志而晦……惩恶而办善。”具有“惩罚邪恶，劝勉向善”的意思。［7］但在现代汉语词典中，“惩办”一词已没有“办善”的意思，单纯变成“处罚”［8］。在惩办中，既包含有严的因素，也包含有宽的因素，惩办并不当然意味着严惩，也不意味着不宽大；反之，宽大也不意味着赦免、不惩办。由此看来，用“惩办与宽大相结合”并将之作为国家的基本刑事政策的确值得重新思考。如将其改为宽严相济的刑事政策，则可避免语义上的矛盾与歧义。据有的学者分析，在惩办与宽大相结合刑事政策中，“惩办”在前，“宽大”在后，刑事政策的重点体现在“惩办”上；“宽严相济”的重点则体现在“宽”上［9］。这种看法有一定的道理，因为在传统上非常讲究论资排辈的国度，位序的变化在某种程度上可以预示政策重心的调整。但笔者更倾向于认为这主要是基于一种表述方便的需要，与日常用语“高低”、“上下”、“长短”、“大小”、“前后”或“左右”的排序一样。这样排序仅仅在于易让人接受，并未有厚此薄彼之意。如果将其颠倒过来，未尝不可，但总让人感觉很别扭，所以，笔者认为，宽严相济刑事政策并不是一定要强调、突出“宽”的意思，关键在于宽与严要“相济”。什么时候该宽，什么时候该严，必须考虑社会发展的状况。如清代雍正皇帝指出的：“然宽严之用，又必因乎其时。”如果撇开社会的发展需要，一味地讲宽或一味地讲严，都是不明智的。中央提出宽严相济的刑事政策，表明更注重宽与严的有机结合，在客观上有利于纠正以往刑事政策中单纯追求“严”的倾向，体现了中央科学地、灵活地运用刑事政策的现代执政理念。

三、宽严相济刑事政策的实施

如前所述，宽严相济刑事政策不仅是刑事司法政策，也是刑事立法政策，因此，贯彻宽严相济刑事政策，既体现在司法方面，更体现在立法方面。

（一）刑事立法对宽严相济刑事政策的贯彻

1.定罪的宽与严：合理划定犯罪圈

“无法律即无犯罪”，是法治社会的一项基本原则。某类行为能否被视为（认定或标定为）犯罪行为，首先取决于立法上的界定［10］。立法者对犯罪的认识及态度将直接决定刑法的调控范围及犯罪圈的大小。传统社会实行严厉的刑事政策，将更多的违法行为犯罪化处理，无限扩大犯罪圈，希冀通过严密法网，加重刑罚来惩治犯罪者，从而达到抑制犯罪的目的。在现代社会，如黑格尔所言，由于文化的进步，对犯罪的看法已比较缓和了，今天刑罚早已不像百年以前那样严酷。这种认识反映在立法上，即实行宽松的刑事政策，对某些危害行为要保持一定程度的宽容，避免犯罪化，为其留下应有的空间。

刑事立法应警惕对犯罪化的过度热情，对于犯罪应当保持克制的态度，合理划定犯罪圈。一味依赖刑法，过度的犯罪化无助于控制犯罪，反而会刺激犯罪，使犯罪率急剧攀升。“造成犯罪的第一个因素，也是逻辑上惟一的一个因素就是刑法的存在，因为任何行为都不是‘犯罪的，除非权力机关规定如此。”［11］应当坚持刑法的谦抑性原则，将刑法作为最后和必要的手段而保留。对于可以由其他法律规范规制的，尽量不用刑法调整。

2.刑罚的宽与严：合理调整刑罚幅度

刑罚的目的，既在于惩罚，也在于教育、预防。因此，刑罚的轻重应当合理，过轻与过重都达不到惩罚与教育的目的。应当根据宽严相济的刑事政策，对刑罚幅度进行合理调整。基本思路是，死刑由严到宽，生刑（自由刑）由宽到严。具体可考虑：一是，严格限制死刑。二是，将无期徒刑修改为终身监禁[ZW（]之所以作如此修改，主要是“无期徒刑”的用语不严谨，看似遥遥无期，实则名不副实，在执行中大多变成有期徒刑。，作为死刑的重要替代，严格终身监禁的减刑、假释程序，其最低执行刑期不应低于30年。三是，提高有期徒刑的刑期。可以将有期徒刑最高刑由15年提高到20年，数罪并罚时不超过30年。四是，细化量刑幅度，严格控制法官的自由裁量权。

（二）刑事司法对宽严相济刑事政策的贯彻

1.侦查程序：兼顾打击犯罪与人权保障

侦查程序贯彻宽严相济的刑事政策，一方面要继续对犯罪保持高压态势，坚决打击各种刑事犯罪活动。另一方面，要注重对犯罪嫌疑人的权利保障。逮捕作为限制、剥夺公民人身自由权利的最严厉的强制措施，在适用上必须慎之又慎。对于不符合逮捕条件的，以及无逮捕必要的，要体现“宽”的刑事政策，不予逮捕；要尽量多适用羁押替代措施，减少逮捕的适用。需要强调的是，逮捕作为一种强制性措施，其目的仅仅在于防止发生社会危害性，保障诉讼的正常进行，不应对逮捕赋予更多道德和实体评价功能。捕与不捕，主要依据刑诉法规定的三个条件，不应将贯彻宽严相济的刑事政策与刑诉法规定的三个条件混为一谈。捕，并不当然就是从严；不捕，也不意味着就是从宽。对于不符合逮捕条件的，即使为了体现“严”的刑事政策，也不能逮捕；反之，对于符合逮捕条件且必须逮捕的，不能为了体现“宽”的刑事政策而不予逮捕。

2.起诉程序：法定主义与便宜主义

起诉法定主义与起诉便宜主义是刑事诉讼中的一对基本矛盾，并列为刑事诉讼的两大基本原则。从刑事政策的角度看，法定主义体现了刑事政策中严的一面，便宜主义则体现了刑事政策中宽的一面。

贯彻宽严相济的刑事政策，一方面要继续坚持“严”的方针，对严重犯罪采法定主义立场；另一方面则要贯彻“宽”的方针，给予检察机关更多的起诉裁量权。检察机关适用不起诉不应以“犯罪情节轻微”为前提，即使对于部分重罪案件，检察机关在斟酌案件具体情况后，也可以作出不起诉处理。

3.审判程序：从重处罚与从轻处罚

审判程序贯彻宽严相济刑事政策，要求正确适用刑法中的从重处罚与从宽处罚的量刑情节。对于严重暴力犯罪、恐怖犯罪，应当依法适用从重情节，从严惩处。对于轻微犯罪，依法应当适用从轻情节，从轻判处。应尽量适用缓刑和罚金刑，以避免短期自由刑的危害。

四、立法与司法宽严价值取向的冲突与调适

在法治国家，司法机关应当不折不扣地严格执行立法机关制定的法律，这几乎成为定论。有学者指出：“宽严相济必须以刑事法律的规定为基础，宽不是法外施恩，严也不是无限加重，而是要依照刑法、刑事诉讼法以及相关的刑事法律，根据具体情况来处理案件，该宽当宽，该严当严。”［12］笔者非常赞同这种观点。但是，由于立法者的价值取向会直接影响到司法，因而立法者对犯罪持“严”或“宽”的态度，以及法律本身的好坏（即良法与恶法），将对司法公正以及社会正义的实现产生深刻的影响。马克思曾经指出：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢？法官只能丝毫不苟地表达法律的自私自利，只能毫无条件地执行它。”［13］这里，马克思预设了两个理论前提：一个前提是，“恶法亦法”，即使法律有偏私，司法机关也必须执行；与此相关的另一个前提则是，司法没有能动性和自由裁量权，必须根据法律定案。法律具有相对稳定性，而社会关系却在每时每刻都在变化发展，“绝大多数的立法历史表明，立法机关并不能预见法官所可能遇到的问题。”［14］与其说在法律有偏私的情况下不可能有公正的法官，勿宁说，在法律有偏私的情况下更需要公正的法官。因为，只有公正的法官才能够矫正法律的偏私，同时，也才能使法律不至于僵化，更适应社会的发展变化。这就要求加强司法能动性，赋予检察官、法官更大的权限。在法律有偏私或不适应社会发展的情况下，适当地突破法律，或者限制法律的适用，是非常必要的。英国17世纪的大法官培根曾指出：“在刑事案件中，法官应当小心，毋使意外警戒的法律变成严酷的苛政。所以刑法之中已不用或不适于当时的条律，贤明的法官就应当限制施行。在有关人命的大案中，法官应当（在法律允许的范围内）在公正之中不忘慈悲，应当以严厉的眼光对事，而以悲悯的眼光对人。”［15］

（一）立法的严与司法的宽

在法律过“严”的情况下，司法机关应当适当从宽处理，以矫正法律的严厉性。我国死刑罪名规定繁多，这本身就是一个失误；但是司法机关对死刑的过度适用，则是错上加错。正确的做法应当是，充分利用死刑罪名的可选择性，以减少死刑的适用。我国《刑法》规定的68种可适用死刑犯罪的法定刑大多具有可选择性，如果司法机关“能够明智利用法定刑的可选择性，善用该可选择权，必将严格限制并减少死刑的适用”［16］，这对于矫正刑法过“严”的一面，必将起到积极的作用。又如，刑法规定了大量经济犯罪，体现了对该类犯罪的从“严”惩处。但是，这既有以刑罚替代行政管理之虞，又在一定程度上阻碍了经济发展的空间与活力。“在转型期经济环境与经济运行条件不佳、违法普遍的情况下，过度的刑法干预以及过严的刑罚惩治会压抑经济活动的空间与活力，而且实际上也无法有效地实施这种规制，因为司法没有这样充分的资源，社会也不会允许过于宽泛的刑法打击。”［17］因此，司法机关对这类犯罪有必要从宽处理，以缓解刑法的严厉性对经济发展造成的消极影响。如果司法机关“严格”执法，但结果是“案子办了、企业垮了、经济萧条了”，这就没有达到法律效果和社会效果的统一，也不符合刑法的初衷。再如，《刑诉法》第140条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。” 可以看出，立法的规定是比较“严”的，要求检察机关只有在同时具备“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚或者免除刑罚”这两个条件时，才可以作出不起诉决定 。这种过“严”的规定并不利于区别对待和实现个别正义。因此，检察机关有必要适当突破该条限制性规定，对某些案件予以从宽处理。在实践中，有些嫌疑人已经实施了犯罪，而且不属于情节轻微，一些检察机关根据案件情况仍作了不起诉处理，或者对于属于重罪、但情节轻微、社会危害性不大的案件作不起诉处理。

（二）立法的宽与司法的严

在法律没有规定或者规定过宽的情况下，司法机关适当从严处理，有利于增加法律的权威性和威慑力。尽管“法无明文规定不为罪”，但是，司法机关可以通过法律解释使法律得以适用。如清华大学学生刘海洋用硫酸泼黑熊一案，刑法对此并没有明确的规定，但司法机关通过对故意毁坏财物罪中的“财物”进行广义的解释，即“财物”既包括一般意义上的动产、不动产，包括普通的可以在市场上流通的商品，也应包括一些特殊的、有价值、有权利归属的东西，包括野生动物。［18］并以此为依据，对刘海洋以“故意毁坏财物罪”定罪。尽管理论界对此判决有所顾虑，但是，赋予司法机关法律解释的权力可以使某些严重犯罪得到及时的惩处，从而维护良好的法秩序。

我国《刑诉法》第140条第4款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”这里，立法的规定很“宽”，赋予检察官对证据不足的案件起诉与否的自由裁量权。检察机关既可以选择起诉，也可以不起诉，都不违反法律。但是，如果检察机关对此类案件提起公诉，则违反了“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则和“罪疑从无”的精神，显系不当。因此，检察机关在处理上应当从“严”，即对于证据不足的案件，应当作出不起诉决定，而不是向法院提起公诉，以防止案件处理的不公正，维护法律的权威性。

オお

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http://met.fzu.edu.cn/eduonline/xf/Articleshow.asp?id=442．

On the Criminal Policy of Combining Punishment with Leniency

DUAN Ming瞲ue

(Peoples Procuratorate of Beibei District, Chongqing Municipality, Chongqing 400711, China)

Abstract:The criminal policy combing punishment with leniency is a fundamental criminal policy which provides a long瞭erm and universal guidance to the legislation and application of criminal law. The criminal policy put forward by the Chinese government redounds to correct the one瞫ided pursuing severeness. To carry out the policy, we shall demonstrate both severeness and tolerance in legislation and judicatory based on the existing situation of China.

Key words:criminal policy; combining punishment with leniency; combining severeness with tolerance

本文责任编辑：林士平