查办商业贿赂案件应注意的几个问题

　　内容摘要：在查办商业贿赂案件中，要注意该类案件分别由公安机关和检察机关管辖，要分单位犯罪和个人犯罪，还要注意“谋取利益”这一条件在不同商业贿赂犯罪构成中的不同作用。另外，商业贿赂的对象和商业贿赂犯罪的对象在立法规定上有所不同，司法认定中应有所注意。
　　关键词：商业贿赂 单位犯罪 谋取利益
　　中央纪委第六次全体会议和国务院第四次廉政工作会议都将治理商业贿赂作为今年反腐倡廉的一项重要任务。检察机关作为反腐败的一支重要力量，在查办商业贿赂案件中承担着重要职责，既要对涉及国家工作人员或国有单位的商业贿赂案件立案侦查，又要对涉嫌商业贿赂犯罪的嫌疑人批准或决定逮捕、审查起诉。笔者就检察机关在查办商业贿赂案件过程中涉及的几个法律问题谈些个人看法，以期对司法实践有所帮助。
　　
　　一、关于商业贿赂案件的管辖
　　
　　我国刑法涉及商业贿赂的罪名共有八个：第三章第163条规定的公司、企业人员受贿罪和第164条规定的对公司、企业人员行贿罪；第八章第385条至第393条规定的受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪。根据刑事诉讼法第18条的规定，前两个罪名由公安机关立案侦查，后六个罪名由检察机关立案侦查。
　　检察机关查办商业贿赂案件，首先需要确定的就是案件是否属于检察机关管辖。而确定管辖的重要依据之一，就是受贿的行为人是国家工作人员还是公司、企业人员，对于涉及国家工作人员的商业贿赂案件，检察机关应当立案侦查。根据刑法第93条的规定，所谓国家工作人员，包括下列四类人员：
　　第一类是国家机关中从事公务的人员。包括在各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中从事公务的人员。根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。对此有不同看法，有的学者认为中国共产党机关、中国人民政治协商会议机关中从事公务的人员不能视为国家机关工作人员，而属于“其他依照法律从事公务的人员”。
　　第二类是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国有公司是指财产属于国家所有的公司，包括国有独资公司、两个以上的国有企业组成的有限责任公司、股份有限公司；国有企业是指财产属于国家所有的从事生产、经营活动的企业；国有事业单位是指国家投资兴办管理的科研、教育、文化、卫生、体育、新闻、广播、出版等单位，如国家兴办的学校、医院、研究机构等；人民团体是指各民主党派、各级工会、共青团、妇联等群众性组织。至于国家控股或者参股的公司能否以国有公司论，理论界有不同意见，笔者认为不应当视为国有公司。
　　第三类是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。
　　第四类是其他依照法律从事公务的人员。这类人员应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表；(2)依法履行审判职责的人民陪审员；(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；(4)其他由法律授权从事公务的人员。
　　上述四类人员的一个共同．典型特征是“从事公务”。所谓从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。需要指出的是，国有公司、企业的人员并不都是国家工作人员，非国有公司、企业人员也并不意味着就不是国家工作人员。
　　以上只是总体情况，就具体案件而言，有时并不容易区分。如“黑哨”案件，检察机关以企业人员受贿罪起诉，法院以受贿罪判处，而企业人员受贿罪由公安机关立案侦查，受贿罪由检察机关立案侦查，类似问题如果得不到解决，必将影响执法机关对商业贿赂案件的查办。需要指出的是，商业贿赂犯罪已经成为一个全球性的问题，司法实践中有的案件还出现涉外情况。对于外国公司、企业等单位或个人在我国领域内实施的商业贿赂犯罪，依据属地管辖原则，应当依照我国刑法予以追究；对于我国单位或个人在我国领域外实施的商业贿赂犯罪，依据属人管辖原则，也应当依照我国刑法予以追究，但是如果最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究，国家工作人员和军人在我国领域外实施商业贿赂犯罪的，则一律依法追究。实践中，对于既不属于国家工作人员，也不属于公司、企业人员的自然人(如非国有医院的医务人员、佛教协会工作人员等)在商业活动中受贿的，根据目前刑法规定，还不能作为犯罪处理。
　　检察机关在侦查商业贿赂案件过程中，涉及到公安机关管辖的案件时，应当将属于公安机关管辖的案件移送公安机关立案侦查。公安机关在侦查商业贿赂案件过程中，涉及到检察机关管辖的案件时，应当将属于检察机关管辖的案件移送检察机关。在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，检察机关予以配合；如果涉赚主罪属于检察机关管辖，由检察机关为主侦查，公安机关予以配合。
　　
　　二、关于单位实施的商业贿赂犯罪
　　
　　公司、企业等单位在现代社会的商业活动中具有重要地位，在许多领域已经成为经济活动的主体。司法实践中，一些单位为了小集体利益，不惜危害国家、集体、其他单位和个人的合法权益，大肆行贿受贿。我国刑法第30条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。商业贿赂案件涉及到单位犯罪的有对公司、企业人员行贿罪、单位受贿罪、对单位行贿罪和单位行贿罪四个罪名。检察机关在查办单位实施的商业贿赂犯罪时，应当注意以下几个问题：
　　一是准确认定国有单位与非国有单位。根据刑法规定，单位受贿罪的犯罪主体和对单位行贿罪的行贿对象限于国有单位，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，除此之外的其他单位受贿或向其他单位行贿的，不能构成贿赂犯罪。如非国有单位在商业活动中也可能存在受贿行为，数额也可能非常巨大，但由于刑法规定单位受贿罪的主体仅限于国有单位，根据罪刑法定原则，不能认定为单位受贿罪，相应地，对其行贿的个人或单位也不能认定为对单位行贿罪。
　　二是正确区分单位犯罪和个人犯罪。单位犯罪与个人犯罪的根本区别是，单位犯罪是由单位集体研究决定或者由其负责人决定，由直接责任人员以单位名义实施，违法所得归单位所有，体现的是单位的犯罪意志。区分单位犯罪和个人犯罪不仅关系到此罪与彼罪的界限，而且关系到罪与非罪的界限。如向国家工作人员行贿15万元，如果是单位行贿，按照《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》，因数额问题而不构成犯罪，如果是个人行贿，则构成犯罪，并且属于大案。需要注意的是，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得归分支机构或者内设机构、部门所有的，应当认定为单位犯罪；个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业等单位实施犯罪的，或者公司、企业等单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关个人犯罪的规定定罪处罚。需要指出的是，1996年国家工商行政管理局公布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第3条规定：经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。笔者认为，依照该规定对经营者进行行政处罚是可以的，但要追究经营者的刑事责任，还应当坚持主客观相一致的原则，即经营者对其职工采取商业贿赂手段为其销售或者购买商品的行为必须具有故意，如果不能证明经营者主观上具有故意，则不能仅因为经营者的职工采用了商业贿赂手段为其销售或者购买商品，就追究经营者的刑事责任，否则就违背了主客观相一致的原则。
　　三是对于符合我国法人资格条件的外国公司、企业等单位，在我国领域内实施商业贿赂行为，依照我国刑法构成犯罪的，应当依法追究该外国单位的刑事责任。对此，根据属人管辖原则，外国公司、企业等单位的所属国也拥有对该商业贿赂行为的管辖权，但即使该外国依据其本国法对该行为进行了处理，基于主权独立原则，我国执法机关依然可以追究该外国公司、企业等单位的刑事责任。例如，外国的医疗器械公司为推销医疗器械向我国国有医院的院长行贿，即使其本国司法机关已经对其进行了处罚，根据我国刑法规定，我国仍然应当以单位行贿罪予以追究。四是对于涉嫌商业贿赂犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，如果该犯罪行为仍然在追诉时效内，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施商业贿赂犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位则不再追诉。
　　
　　三、谋取利益在商业贿赂犯罪构成中的作用
　　
　　商业贿赂犯罪与其他贿赂犯罪一样，本质上是权钱交易，行贿方为谋取某种利益付出金钱或财物，受贿方索取或非法收受财物为行贿方谋取利益。虽然行贿方意图谋取的利益与受贿方为其谋取的利益通常是一致的，但就行贿犯罪与受贿犯罪的构成要件来讲，谋取利益在商业贿赂犯罪构成中的作用并不相同。
　　就行贿犯罪(包括对公司、企业人员行贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪)而言，要求行贿方谋取的是不正当利益，如果行贿方谋取的是正当利益，虽然也是行贿行为，但依法不能认定为行贿犯罪。根据有关司法解释，所谓谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。
　　就受贿犯罪(包括公司、企业人员受贿罪、受贿罪、单位受贿罪)而言，在犯罪构成方面，对于受贿方为行贿方谋取利益的要求并不一致，具体可以分为以下几种情形：一是不要求受贿方为行贿方谋取利益即可成立犯罪。这是指国家工作人员索贿的情形，即国家工作人员利用职务上的便利，主动向他人索要财物，其基本特征是行为人索要财物的主动性和他人交付财物的被动性。至于受贿的国家工作人员是否为行贿方谋取利益，不影响这种情形受贿罪的成立。二是要求受贿方为行贿方谋取利益才能成立犯罪。这包括公司、企业人员索取或非法收受他人财物的情形，国家工作人员非法收受他人财物的情形，国有单位索取、非法收受他人财物的情形。这几种情形下成立受贿罪必须同时具备为他人谋取利益的要件，所谓为他人谋取利益，包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。谋取的利益既可以是正当的利益，也可以是不正当的利益；既可以是财产性利益，也可以是非财产性利益。三是要求受贿方为行贿方谋取不正当利益才能成立犯罪。这是指刑法第388条规定的国家工作人员斡旋受贿的情形。对于斡旋受贿而言，无论受贿人索取请托人财物还是收受请托人财物，要成立受贿罪还必须具备为请托人谋取利益的要件，并且谋取的是不正当利益，如果为请托人谋取的是正当利益，则不构成斡旋形式的受贿罪。
　　
　　四、关于商业贿赂犯罪的对象
　　
　　我国《反不正当竞争法》第8条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，由此可以看出，商业贿赂的对象并不限于财物。国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条对财物和其他手段进行了解释。所谓财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。所谓其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。
　　我们可以把商业贿赂的对象大致分为三类：财物、财产性利益、其他不正当好处。根据我国刑法的规定，财物可以成为贿赂犯罪的对象，但对于财物以外的其他财产性利益(如出国旅游、考察、提供免费汽车、住房等)以及其他不正当好处(如提供就业、升学机会、性服务等)能否成为贿赂犯罪的对象，刑法没有规定，理论界有不同见解。有的国家将这些都作为贿赂犯罪的对象，如日本刑法规定异性间的性交、提供地位等都能成为贿赂，《联合国反腐败公约》规定的贿赂犯罪对象为“不正当好处”。就我国司法实践而言，根据罪刑法定原则当严格将贿赂犯罪的对象限定为财物。
　　财物的表现形式多种多样，在商业贿赂犯罪中，回扣是较为常见的一种形式。我国刑法第385条第2款规定：国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。其他关于贿赂犯罪的刑法条款也有类似规定。国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条规定：在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。该《暂行规定》第6条同时指出：经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣。经营者给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或者其他单位接受折扣的，必须如实入帐。综上所述，在经济交往中，给予对方折扣是允许的，但给予对方回扣则是不允许的，属于商业贿赂行为。因此，在认定商业贿赂案件时，要正确区分回扣与折扣的界限。所谓回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。所谓帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记人财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。所谓折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。所谓明示和入帐，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载。
　　需要特别注意的是，行为人在商业活动中非法收受回扣的行为并不必然构成受贿罪，而有可能构成贪污罪或职务侵占罪。如在政府采购过程中，作为国家工作人员的采购人员与供应商约定按照采购价款的一定比例收取回扣，在支付价款时采购人员直接从采购方应当支付的价款中按照一定比例提取了回扣归自己所有，将提取回扣后的价款支付给供应商，供应商按照实际收取的价款入帐，这种情况下，采购人员收受的虽然也是回扣，但由于收受的时间和方式不同，其收受回扣时价款的所有权还没有转移到供应商，而是属于采购方的钱，应当认定为贪污行为，而不是受贿行为。如果供应商接受采购人员支付的价款后如实入帐，然后又从价款中提取一定比例回扣给采购人员，由于价款的所有权已经从采购方转移给了供应商，则采购人员收受的回扣属于供应商的钱，应当认定为受贿行为。
　　
　　五、影响商业贿赂定罪量刑的情节
　　
　　查办商业贿赂案件涉及到许多政策性、专业性较强的问题，为了保证查办案件经济效果、政治效果、法律效果和社会效果的有机统一，检察机关在查办商业贿赂案件时，应当特别注意影响定罪量刑的情节。刑法总则明确规定了一些影响定罪量刑的情节，如主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、累犯、自首和立功等，司法实践中应当结合具体案情依法认定。如在认定商业贿赂犯罪的自首和立功时，应特别注意贿赂犯罪的对向性特征，这一特征会导致贿赂犯罪的自首和立功与其他犯罪相比具有一些特殊性。如甲因涉嫌行贿被传讯，其交代乙非法收受其财物的行为实际上是如实供述自己行贿行为所必需的，因此不属于检举他人犯罪，不能认定为立功；但如果甲交代乙非法收受丙财物的行为，则属于检举他人犯罪，经查证属实，应认定为立功。
　　刑法分则还针对贿赂犯罪分别规定了一些影响定罪量刑的情节，如第164条第3款规定：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚；第386条规定：索贿的从重处罚；第389条第3款规定：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿；第390条第2款规定：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚；第392条第2款规定：介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。司法实践中，对于行贿人、介绍贿赂人在被追诉前没有主动交待，但在被追诉后如实交待行贿、介绍贿赂行为的，可以酌情从轻处罚；对于触犯多个商业贿赂罪名或者既触犯商业贿赂罪名又触犯其他罪名的，应当适用数罪并罚；对于犯罪不是很严重，认罪态度好，积极退赃，没有现实社会危害性的，可以不采取羁押措施。如对于在某些行业较为普遍的收受回扣现象，根据案件具体情况，可以对犯罪嫌疑人采取取保候审，起诉时可以建议法院判处缓刑，这样做一方面可以避免羁押造成的负面影响，另一方面也可以让其在原岗位上继续工作，以尽量维护该单位正常的生产和工作秩序。
　　责任编辑：周