财产型职务犯罪赃款去向的证明问题

　　内容摘要：从实体法而言，赃款去向不属于财产型职务犯罪的犯罪构成要件，从程序法而言，赃款去向不属于检察官举证启动诉讼的范围，至于赃款去向如果的确是用于公务，应属于辩方削弱指控的依据，应由辩方举证，当然控方最终具有反驳的责任。
　　关键词：职务犯罪 赃款去向 证明责任
　　
　　一、问题的提出
　　
　　某单位科研处一名姓吴的处长、一名姓张的副处长，利用负责本单位物资保障的职务便利，撇开负责物资购买的专职干部，直接办理物资购买业务。在与各商家的联系的过程中，采用两种方式虚报冒领款项。一是多汇款提取现金，然后让商家加大发票金额然后在本单位财务上报销。二是未办理业务，凭空开假发票报销。采取上述手段，吴张二人共非法取得本单位教学科研专项资金21万余元，其中吴某获得11万余元，张某获得10万余元。就这一部分事实，证据充分，足以认定，吴张二人亦供认不讳。然而，在公款去向问题上，二人则辩称大都用于接待送礼等开支，未据为己有。经查，其中少部分确已用于本科装修车辆等小单位公用，另有用此款购置的价值一万余元的空调等物品确被二人个人占有。但多数款项去向难以证实。主要有以下几种情况。
　　一是辩称购买照相机、摄像机等高档物品连同发票送给上级有关业务部门的一领导和一名办事人员，以便争取上级拨款。说了具体时间和收礼人员，但无购物和送礼凭据，也无人证映证；二是购买了物品送人，只称送给上级机关有工作关系的某人，但给予何人，嫌疑人不交代，理由是宁愿算到自己头上，也不牵连收礼人；三是称外出开会或学习时为联络业务关系而多次请客、送礼(无凭据、因时间较长，所称受益人分散，来自全国各地，无法证实)；四是为上级业务部门干部旅游开支，因不需单据报销，未留下开支凭据。据查确有吴某陪同旅游一事，费用本来已经由单位领导批准统一解决。但实际费用开支和报销情况单位财务帐上未反映清楚，其他人也难证明；五是确实以小单位的名义接待了某些人，但所需款项按惯例是由本处小金库开支，而且本处小金库也能够开支(可以先借款后报销，也可以先垫支后报销)。因接待时间与案发时间接近，张某辩称系用上述获得的款项接待，不准备再作报销；六是为本单位另一部门负责人(与其关系密切)报销部分装修宿舍发票。但该同事声称实系个人担任领导职务的一些应酬接待，单位财务不便报销，即以住房装修发票代替，让吴某代为报销；七是吴以个人名义存款一万元，但吴辩称此系暂存，拟用此款购买礼品送给科研鉴定人员以通过本人负责的科研项目。科研主管领导称不知存款一事。
　　据查，该处有小金库收入40余万元，由一名负责处财务的干部掌握，主要用于接待应酬开支，案发前尚余3万余元。这名干部不知道处里两位领导手中掌握有上述公款，也不了解他们所称的开销。此外，从吴某办公室查出其个人名义存款13万余元(含上述1万元)。
　　在此案的认定上，对以非法手段获取公款用于本处建设和用于吴张二人个人购物使用这两种情况的罪与非罪问题比较清楚，各方面认识基本一致。而就其中多数款项，即二人辩称为公使用，但缺乏根据，既难肯定，又难以完全否定的情况，则有不同认识。实践中最常见的观点有以下三种：
　　一种意见认为，吴张二人采用加大支出、虚报冒领的手段非法获取国有专项资金，其贪污行为清楚，当二人背着单位领导和其他人员实施了虚报冒领等贪污行为并实际占有了公款，如无反证证明为公使用或意图为公使用，即可以视为其贪污已告完成，如果所获款项后来确系用于为公之目的，可以按缺乏贪污故意和占有后果而不作贪污，仅作违反财经纪律处理。但如不能证实其公用性质，则仍应按贪污定罪处罚。
　　另一种意见认为，贪污之构成，须有贪污行为和非法占有的结果，还须有贪污故意。而且对贪污犯罪构成的认定必须证据充分。一不能单纯的以行为手段定贪污罪；二不能在证据不足的情况下就认定系个人非法占有。对吴张二人所辩称的款项去向，如无充分证据对其辩解予以否定，即确实查明赃款去向，就应视为定罪证据不足，这部分事实不能作为犯罪处理。
　　第三种意见则认为可以区别证明程度，如果根据现有证据基本能建立其非法占有的信念，则可以按贪污确认；如果从证据事实和情理判断不能排除其公用可能，则不定罪为宜。例如，对其中以个人名义存款一万元，虽有本人辩解准备作为公用，但此款已用个人名义存入银行，又与其他个人款项放置一处，有关领导也不知此事，虽然不能完全排除嫌疑人尚有贪污故意不确定的因素，但基本可以认定其已有贪污故意并实现了非法占有。就公事应酬中请客送礼等情况，因不能完全排除其存在可能，则不宜按贪污认定。
　　综上所述，第一种意见可以概括为手段为主，去向为辅定罪论，第二种意见简称为去向明确定罪论，第三种意见可称为区别情况综合认定论，应就具体情况逐笔确认。
　　由于此类案件屡屡发生，以至于出现了这样一种怪现象，即当犯罪嫌疑人因证据确凿无法否认其贪污受贿犯罪时，便在赃款去向问题上做文章。“赃款用于‘公务”’成为许多贪污受贿人逃避法律制裁的遁辞。这种现象的屡屡发生和普遍存在，已严重影响了对贪污受贿案件的惩处和对职务犯罪的打击力度，对反腐败斗争造成了一定的负面影响。赃款去向问题已成为亟待研究、解决的问题。上述案例中所涉赃款去向问题既关系实体法，又关系程序法(主要是证据问题)。具体涉及财产型职务犯罪的犯罪构成要件，即款物去向是否属于财产型犯罪的构成要件?对赃款去向应如何定性?赃款不同性质的明确去向对案件会产生何种影响?等等。
　　
　　二、从实体法而言，赃款去向不属于财产型职务犯罪的犯罪构成要件
　　
　　赃款是指违法犯罪行为人通过非法手段获取的不义之财。赃款与一般款项的最大区别，就是行为人取得款项手段的违法性与途径的非法性。“赃款去向”就是行为人以各种方式对不义之财的处分和不义之财的存在状态。赃款去向应是行为人完成犯罪之后的行为，与犯罪行为相比是既独立又相互联系的行为阶段，犯罪行为应是主行为，而赃款的处分是从行为，从行为只能附属于主行为，而不能改变主行为的性质和状态。
　　就贪污罪而言，如果符合该类犯罪主体身份的行为人以非法占有为目的，利用职务的便利实施了法律所规定的行为，且已达到法定的数额标准，其行为就已构成贪污犯罪，而实施犯罪后处分赃款的行为并非构成贪污犯罪的必要要件，不影响贪污犯罪的构成。认为赃款去向决定行为性质，赃款只要用于公务即不构成犯罪的观点是对犯罪构成要件的误解和对立法本意的误读。主要是因为：
　　
　　(一)误解财产型职务犯罪构成的主观方面
　　“赃款去向决定定罪”的观点认为赃款去向直接反映行为人的主观方面，这实际上是误解了法律对主观方面的相关规定。我国刑法382条规定的贪污罪的主观方面是“必须出于直接故意，并且具有非法占有公共财物的目的”。只要行为人故意采用侵吞、窃取、骗取或其他手段，实际非法占有公共财物就构成贪污的故意，因为此时行为人已经取得了对赃款赃物的非法的实际控制、支配和处分，法益实际已经受到侵害。犯罪嫌疑人以非法手段取得财物的行为，就已经完全反映出其主观上其有法律上规定的非法占有的故意，即使其事后确实将这些财物用于公务，也不能否定其采用非法手段占有控制公共财物的故意。
　　
　　(二)忽视了财产型职务犯罪客体的双重性
　　“赃款去向决定定罪”的观点认为如果赃款用于公务，财产所有权未受到侵犯，因而不构成犯罪。实际上，在财产型职务犯罪中，犯罪行为所侵害的多为复合客体。如在贪污犯罪中，所侵犯的客体包括公共财物的所有权和国家的正常管理秩序。当行为人采用非法手段占有控制公共财物时，公共财物已经脱离了国家正常的控制，公共财物的所有权无疑受到侵犯，同时国家的正常财物管理秩序也遭到破坏。即使事后行为人主动返还公共财物也不能否定其先前行为对复合客体的侵害。那种认为赃款去向用于公务不构成犯罪的观点，恰恰是只注意到贪污、贿赂等犯罪侵犯合法财产权这一犯罪客体，而无视贪污、贿赂犯罪侵犯国家工作人员职务活动的廉洁和国家正常的管理秩序。
　　
　　(三)混淆了犯罪动机与犯罪目的
　　犯罪动机是推动行为人为某一行为的内心起因，不是犯罪构成的必要要件，只是量刑时应考虑的情节。而犯罪目的则是行为人实施行为达到危害结果的希望和追求，它决定犯罪行为的方向和性质，是故意犯罪构成的必要要件。根据我国刑法第382条的规定，犯罪主观方面是出于直接故意，并且具有非法占有公共财物的目的；根据我国刑法第385条的规定，受贿罪仅要求行为人主观上以索取收受他人财物为目的，而不论行为人实施贪污受贿行为的动机是生活困难急需用钱，还是贪图享受用于挥霍，也不论行为人的主观动机是为公还是为私。在财产型职务犯罪中，行为人的主观目的，也即其实施为法律所禁止行为的直接目的，只能是非法占有，其所追求的结果就是通过不法手段将公共财物和行贿人的财物置于自己制之下。检察机关只要有证据证明其具有这种主观故意，就已经完成对该类犯罪构成要件中主观方面的证明。以赃款去向，特别是赃款用于公或用于私，作为衡量罪与非罪的标准，实质上是混淆了犯罪目的与犯罪动机的界限，把行为人的犯罪动机也即为什么占有财物这种犯罪起因，与行为人在实施行为时所直接追求的非法占有财物的犯罪目的混淆。正如劫富济贫的行为在道义上属于颂扬的范围，但在法律上仍构成犯罪。
　　
　　(四)歪曲了立法目的
　　设立财产型职务犯罪的目的，在于惩罚这种行为取得财物的违法性和对廉洁公务的侵害，以及对国家正常的财物管理活动的破坏。正常的公务支出本可通过正常的财经审批渠道解决，而以法律所禁止的手段来取得财物，必然使法益受到侵害。设立财产型职务犯罪的目的，就是禁止利用职务便利、以非法手段获得财物，而不论获取的财物用于何处，以保障公务的廉洁和国家正常的管理活动。如刑法所规定的单位受贿犯罪，其非法所得基本上都用于单位业务支出，但并不能因此否定其构成单位犯罪。
　　
　　(五)财产去向的性质属于量刑的情节
　　赃款去向属于财产型职务犯罪中的从行为，它虽然不能反映主观故意，但却反映行为人的犯罪动机，行为人处分赃款赃物的方式是影响对其进行量刑的因素。换言之，赃款去向的不同决定不同的处罚。如有证据证明行为人的确事后将赃款赃物用于公务，可作为从轻、减轻处罚的证据，对情节轻微(如数额不大、危害较小)的可考虑免除刑罚。就前文所述的案例而言，犯罪嫌疑人所称之用于“公务”，要么是用于不正之风，要么是用于违法行为(如贿赂行为)的开支。笔者认为，这些将赃款赃物用于违法或不正之风的处分行为如能查证属实，应属于从重、加重处罚的依据。如后行为构成犯罪的(如行贿罪)，还应数罪并罚。“不论我们是否喜欢，世界都在运动，没有任何人能与他的时代逆流而行。法律必须理解为指有利于社会的东西。”设立财产型职务犯罪的目的之一，就是为引导公职人员遵守国家正常的财务管理秩序，保障公务的廉洁性，自觉抵制不正之风，而不是反其道而为之。
　　
　　三、从程序法而言，赃款去向不属于检察官举证启动诉讼的范围
　　
　　根据我国刑事诉讼法的相关规定，公诉案件的证明责任由承担侦查和控诉职能的公安机关和检察机关承担。但这种证明责任和证明范围并非没有一定的区分和限制。证明的证据可分为证明有罪、无罪的证据和证明罪轻、罪重的证据。证明有罪、无罪的证据是主要证据，证明罪轻、罪重的证据是次要证据。公安机关和检察机关应把主要精力放在全面收集主要证据上。在对财产型职务犯罪的调查过程中，检察机关作为侦查和控诉机关，其首要任务就是获取能证明行为人有罪或无罪的证据，如果现有证明已经证明行为人实施了贪污受贿等行为，并实际上已经占有和控制非法财物，即可认定行为人有罪。而行为人实施犯罪行为之后的对赃款赃物的处分行为，不属于主要犯罪构成要件，这类行为对是否构成犯罪不具有决定作用，仅仅是影响量刑的一个具体情节。为及时有力地打击犯罪，必须把认定罪与非罪的证据和罪重与罪轻的证据区分开。在司法实践中，要查明财产型职务犯罪中的赃款去向十分困难，如果犯罪嫌疑人不主动交待，可以说基本上是不可能的。因为赃款是种类物而非特定物，且其去向的途径十分复杂，可以是转移、隐匿、投资、赠予等等，即使投入大量的司法资源，也不一定能查清。然而，作为侦查和控诉的检察机关在获取能证明行为人有罪的证据后，就可以依法提起公诉，启动庭审程序。
　　赃款去向如果是用于公务，属于辩方削弱指控的依据。赃款去向用于公务作为嫌疑人削弱指控的辩护理由，是其行使辩护权利的表现。由于嫌疑人先前违法行为并造成了违法后果，辩护时嫌疑人不仅应当一般的说明情况，还应当举出适当根据合理地释明情况。就具体案件情况看，嫌疑人就非法手段得到的款项并非用于公家送礼、请客、接待的不正之风的情况，如果举出真正用于公务的具体原因、时间、地点、经过、证明人等，这些情况经查证可以证实，或者即使难以映证，但其陈述符合情理，可能性很大，可以作为从轻、减轻或免除嫌疑人处罚的依据。反之，如果嫌疑人提供的情况缺乏根据，或不合情理，则认为辩解理由不成立。在财产型职务犯罪中对财产去向应注意情理分析在定案中的判断作用。上述案例提到嫌疑人的辩解理由，应对其真实与否作合理性评估、对案件是否证据确实充分，事实是否清楚进行总体性评价。嫌疑人将本应由单位财务报销而又可以报销的开支硬说用个人违法手段所获款项作了开支(司法实践中类似辩解时常发生)，这不合情理，应当不予确认。情理分析，是司法实践中普遍采用的一种基本的证据和事实判断方法。
　　责任编辑：周