完善我国内幕交易法律控制的思考

吴习彧

编者按：美国作家马歇尔在揭露华尔街内幕的一本书中写道：“内幕交易每天、每小时、甚至每分钟都发生”。作为证券市场的天然副产品，内幕交易与反内幕交易的斗争将伴随着证券市场的始终。对于刚告别摸着石头过河的试点阶段，逐步走向规范、成熟的发展新时期的中国证券市场来说，在特定的政治、经济、文化历史环境中，如何系统地通过宏观、中观、微观方面对内幕交易进行控制，协调各系统的功能，发挥各系统应有的作用，以形成防范和控制内幕交易的强大整合力，将是一项复杂而长期的工作。

当代中国社会转型最重要的特征和最深刻的意义在于，它把市场化、工业化和社会主义制度改革三重社会转型浓缩在同一个历史时代。特有的社会、经济和文化背景决定了我国证券市场具有诸多不同于国外证券市场的特点，这些特点也决定了我国证券内幕交易除共性外，还有独特性。有关内幕交易，我国理论界曾经有过争议。有些学者认为，与其付出巨额管理费用查处，不如将有限的资金投入到加快市场信息流转系统工程的建设。笔者认为，法是人类文明的重要组成部分，他不仅是社会行为规范，更要涵盖人类精神准则。内幕交易严重违背了证券交易“公开、公平、公正”的“三公”原则，危害了证券市场的健康、顺利发展，损害了投资者的合法权益，即便费用再大，也必须厉行禁止内幕交易。现有法律制度只涉及到某一制度框架的局部或者细节，难以单纯通过已有的各种预防和处罚违规行为的法律制度本身的技术推理和法律判断来加以解决。要完善我国内幕交易法律控制，必须从宏观、微观方面着手，建立市场，政府和法律三元结构的市场运行机制。

宏观方面

一、使证券市场功能转变到资源配置和价格发现功能上

长期以来，我国一直强调证券市场为国有企业融资服务，对非国有企业融资上市的制约始终很高；同时在功能定位上，也没有从单纯的融资功能转变到资源配置和价格发现功能上来。要完成证券市场功能的转变，必须遵循证券市场发展的一般规律，按照事物的本来面目发展它，不能借口“中国特色”而任意扭曲它。证券市场结构的完善程度是充分发挥证券市场效率、降低制度性风险的关键因素。多层次的市场结构和丰富的证券交易品种，可以满足不同层次投资者的风险要求，从一定程度上能避免证券市场定价的单向性，对保障证券和资金均衡，培养长期稳定的投资者群体都有十分重要的作用。一个法规完善，投资主体成熟，竞争公平的资本市场将会避免短期投机现象的发生，从而抑制内幕交易行为的发生。

二、建立高效公平的政府监管机制

考察中国证券市场的制度供给方式和制度变迁途径，不难看出它严重依赖政府。可以说，中国证券市场制度建设中的第一推动力始终来自尚在自身不断变革中的政府，其制度性风险亦主要由政府主导下、带有计划经济胎记的市场特性来给予规定，该过程对于发展之初克服制度的“静磨擦”极有意义，沪深股市也因此用十几年的时间走完西方百年之路。但是，如今政府管理市场的经验和手段的增长，已远远跟不上证券市场本身的发展速度。沪深股市2001年6月见顶2245.43点以来持续走熊，期间中国经济高速发展，管理层利好频出，总理也为证券市场专门讲话，去年“国九条”出台后，拓宽券商融资渠道、鼓励合规资金人市、完善资本市场税收政策等问题都取得了突破性进展。然而，市场却不再理会利好，理论界高呼股市于经济“背离”，股市于政策“背离”。其实，换个角度思考，这种所谓的背离是很正常的。证券市场本来是现代市场经济中最具代表性的一种市场，然而，由于国有股和流通股的股权分置，我国证券市场反而落后于整体国民经济的改革步伐，成了国民经济体制中的薄弱点。笔者认为，矛盾集中暴露的过程也是共识凝聚、风险释放的过程，矛盾暴露得越充分，解决问题的时机也就越成熟。政府首先应尽早解决证券市场的股权分置问题，按照党的十五大及十五届四中全会确定的对国有经济布局进行战略性调整和对国有企业进行战略性改组的方针，进行“有进有退、有所为有所不为”的调整，其中，“有退”和“有所不为”应是主流，从根本上改变政府在证券市场上的垄断地位。还原政府在市场经济中监管者的角色。其次，提高监管的效率。由于不同部门之间存在利益差异，各个职能部门都想通过对证券市场的影响来满足权力欲望或经济利益，这使市场经常处于剧烈波动的无序状态。我国应尽快成立一个独立于政府的监管部门，全面担当证券市场的监管职责，保证证券市场监管的一致性和公正性。

三、把保护中小投资者利益作为我国内幕交易法律的核心

证券市场是投资者的市场，保护投资者，增强投资者的信心，是控制证券市场风险，保证证券市场稳定发展的前提。目前我国上市公司的股东权益面临来自政府部门、大股东、公司经营者、中介机构等其他各方主体的侵害。而我国保护资本市场民事权利的司法制度却严重滞后，而且在价值取向上存在漠视私人权利，偏重机构利益的错误倾向。对此，司法审判机关应尽快把保护中小投资者利益作为我国反内幕交易法律的核心，既要强调保护股东的自益权(财产权利)，也要强调保护股东的共益权(监督与控制权利)；既要重视实体法律规范的完善，也要重视程序法律规范的完善；既要囊括股东身份取得后的权利保护问题，也要覆盖股东身份取得过程中的权利保护问题；既要覆盖公司正常存续过程中的股东保护问题，也要照顾到公司购并重组时的保护问题，打击和制裁证券欺诈行为，维护证券市场的稳定和安全。

微观方面

虽然我国已经有证券法和公司法，刑法等有关内幕交易的法律，但由于国情特殊，目前的立法还不算成功，还需要进一步的研究，笔者认为，应该推出专门的反内幕交易法。就目前而言，需要解决以下几个问题：

一、完备内幕交易的法律责任

设计内幕交易的法律责任是遏止内幕交易的最根本方法。然而，《证券法》中有关内幕交易的法律责任规定却相当薄弱，仅有一个条文简单地规定了行政责任和刑事责任。而对于刑事责任的规定，不外乎是对刑法规定所作的衔接而已，与《股票暂行条例》和《禁止欺诈条例》相比，只能算是一种倒退。另外，内幕交易民事责任的缺失也是不争的事实。在国外，建立并强化内幕交易的民事责任也是立法的一大趋势。英美法系是以违反信赖义务、违反保密义务来对责任人进行民事责任追究的。由于内幕交易的相对人很难确定以及很难证明内幕交易与受害投资人的因果关系，所以，英国立法者不支持普通投资者对内幕人的索赔。民事赔偿采用利益归人公司(参见《英国内部人员交易基准》第4条)。美国、新加坡、澳大利亚、韩国等立法要求向善意为相反买卖的当事人负赔偿责任。加拿大除对为相反买卖的当事人负损害赔偿外，如与公司有特别关系者，公司得请求将利益归人，负双重责任。在我国，证券法中没有民事责任的相关规定，将难题推向《民法通则》，而《民法通则》

中未规定证券违法的法律责任，按该法提起的民事诉讼只能适用民法上的侵权责任要件和举证责任原则，原告想通过《民法通则》得到赔偿是非常困难的，最终的受害者是广大投资者。尽管最高人民法院于2002年1月15日下发了“最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知”，但对于内幕交易的民事责任规定仍然是个未知数。

二、明确定义内幕交易的量罚程度

虽然由于内幕交易的隐蔽性，在任何一个国家，对于内幕交易的查处都存在着极大的难度。但内幕交易之所以在中国证券市场如此猖獗，法不择众的背后，最主要的原因是法制的脆弱性：即违法犯罪的风险和成本太小，而获利巨大。在情节定性方面，《证券法》第184条和《刑法》第180条都规定，内幕交易行为必须情节严重才构成犯罪，但对什么是“情节严重”却没有相应的说明，这造成我国内幕交易处罚非常轻微的现象。而在美国，处罚是相当严厉的。举例说，美国证交会称，2003年第3季度网易公司因财报不佳造成了公司股价下滑，而就在公司发布这一财报前几天，公司高管梁钧抛售了股票以避免给自己造成70多万美元损失。梁钧本人既没有承认也没有否认美国证交会的说法，他表示同意退还73万多美元，另外再交纳35万多美元的罚金。此外，他还同意5年内不会到上市公司任职，并且以后也不再违犯美国证券交易相关法规。而在我国，以证监会1999年通报批评的南方证券为例，在获得确凿证据的情况下，证监会没收南方证券违规所得并罚款500万元，对于负有主要责任的南方证券某原副总裁仅处以警告，罚款5万元，并暂停从业资格6个月的惩罚。笔者认为，内幕交易后果的严重性有时是不能以经济损失来计算的，内幕交易侵犯客体的多重性和危害性决定了该行为一旦实施，就构成犯罪，而犯罪情节的轻重，只是量刑处罚时予以考虑的因素之一而已。

三、建立全方位的取证渠道或改变举控方式

我国的公司法和证券法都缺乏可诉性。证监会一位工作人员表示，目前监管层对于内幕交易的查处较少，其主要原因在于证据难以获得。在美国的法律中，公司高管、董事等被认为是内部人士，如果在公司发布对股价有影响的消息之前买人股票，这些内部人士必须能够证明自己没有获知该消息，否则便被视作内幕交易。而在中国，司法上没有规定这种举证责任的倒置。笔者认为，在内幕交易问题上，我国应放弃“谁主张、谁举证”的原则，而改用因果关系推定说，赋予善意为相反买卖的投资者以起诉权，加强对投资者合法权益的保护。需要着重指出的是，“推定因果关系”尽管扩大了行为人的责任，但并不排斥被告有提出反证的权利。如果被告确属无辜，其可以提出证据证明原告的损失是由其他因素造成，以排除“事实上的因果关系”，不承担损害赔偿责任。

(作者单位：浙江大学法学院)