ＷＴＯ争端解决机制：“弱势群体”的优惠待遇不能华而不实

冯寿波

WTO争端解决机制在一般程序和特别程序中都给予发展中国家以特殊优惠待遇，具有一定的积极意义。但是该机制中也存在着一些对发展中国家不利的因素。

发展中成员在争端解决机制中乃至整个国际贸易中仍是“弱势群体”。发展中国家成员一方面应充分利用DSU中关于发展中国家成员的特别优惠待遇条款，最大限度地维护其权益；另一方面，也应认识到，这些条款还远远不够，特别优惠待遇条款的强化有利于包括中国在内的广大发展中国家的长远利益，是对中国有特殊战略价值的谈判领域。

多哈回合的主要谈判议题及其工作计划均包括了特殊和差别待遇，发展中国家应积极参与到多哈发展议程的谈判中，加快对《关于争端解决规则和程序的谅解》（DSU）进行澄清和改进，力争进一步强化对发展中国家的差别和优惠待遇，量化有关条款，增加确定性和可预见性，以真正获得更多可实现的优惠待遇。

DSU中关于发展中国家特别优惠待遇的规定分为两个部分：第3条第12款的原则性规定；具体争端解决程序中关于磋商（第4条第10款、第12条第10款），专家组（第8条第10款、第12条第10、11款），建议与裁决、执行与监督（第21条第2、7、8款）和法律援助方面（第27条第2款）的特别优惠待遇规定。

条款缺陷：特别优惠待遇的天生不足

磋商程序：成员的经济实力仍是关键

尽管WTO争端解决机制的磋商具有多边性，但在磋商中经济实力仍是起作用的因素，发达国家可以利用其实力在磋商中迫使发展中国家让步，而发展中国家要在这一阶段就达到目的是困难的。事实上，很多双边协商仍然在WTO争端解决机制外进行。此外，DSU第4条第10款的规定缺乏实质性内容，因为它并没有具体指明具体在哪些方面、在多大程度上给予特别关注，具有很大的任意性和不确定性。由于没有具体的实施方式，在实践中根本无法对该条款是否得到WTO成员的遵行作出评估，对发展中国家没有实际意义。在大量的案件中，协商并没有实现人们期待的效果，原因是人们担心协商解决争端的效率和执行力，以及 DSU没有规定在其他程序前各方对协商负有强制性义务。这使有关成员方有机会回避协商。

专家组成员：发达国家成员仍占据主动与优势

据DSU规定，专家小组的成员应由当事方选定，但在实践中，常常是WTO秘书处向当事方推荐专家组成员，而由总干事指定的情况也很常见。有人统计，近年来由总干事决定专家组成员几乎成为惯例。2001年以来成立的专家组，三分之二是由总干事决定人选的。WTO的总干事多由发达国家成员方的人员来担任，WTO秘书处保留的专家名单中也以发达国家成员方提供的专家居多。因此总干事很有可能会任命来自发达国家成员方的专家。这样，发达国家成员当事方在主要由来自发达国家成员方专家组成的专家组中占据主动与优势。发展中成员方所提起的争端与发展中国家的专家组成员在数量上也不相称。

报复措施：发展中国家成员无法有效利用的工具

DSU中的执行条款未对发展中成员方的问题给予特别关照。若发达成员方拒绝执行DSB的建议或裁决，发展中成员方报复能力和手段是不足的，且害怕遭到更为严重的报复，当贸易对象是一个重要的贸易大国时尤其如此。发展中国家总体上对发达国家的依赖性更强。同时，任何贸易报复本身都含有政治经济成本，一个发展中国家仅以其自身的实力难以对发达国家实施制裁，而且单个发展中国家的报复制裁对发达国家也缺乏威慑力，最后的结果往往是许多发展中国家放弃这样的报复。因此，报复措施不足以成为发展中国家成员维护自身权益的有效工具，例如，在1995年的“欧美香蕉案”中，同样是对欧盟的执行结果不满意，依DSB的裁决，美国迅速采取了报复措施，而除厄瓜多尔外的其他几个发展中国家并未采取报复措施。

法律援助：发展中国家需要自己的WTO法律专家和律师

DSU第27条第2款虽规定向发展中国家成员提供额外的法律建议和协助，但这并不能从根本上解决发展中国家成员方的问题。尽管DSB不收取诉讼费用，但对于发展中国家成员来说，所需的各项费用仍然很高，例如聘请发达国家的律师、赴日内瓦参加专家组和上诉机构的会议所需的费用，对于发展中国家成员来说仍是一个不小的负担。由于发展中国家成员缺乏相关的法律专家，在大多数情况下仍不得不求助于发达国家的律师和专家，其高额费用往往令人生畏。发展中国家常常需要从费用角度来考虑诉诸争端解决机制是否明智，从而造成发达国家和发展中国家在从WTO寻求救济时面临着选择方面的明显不对称。

存在上述缺陷的主要原因在于以美国为首的世贸组织发达成员方追求形式上的平等，而许多发展中国家则追求实质上的平等。DSU中关于发展中国家成员特别优惠待遇的规定是在利益存在冲突的两类国家间斗争与妥协的产物。法律的背后总是有许多非法律因素在起作用，DSU也不能例外。依据南方中心的统计，截至1999年初，在DSU关于发展中成员方的10个特殊待遇条款中，有4个（第3条第12款、第12条第10款、第21条第8款、第24条）没有被任何发展中成员方援引过。对DSU中关于发展中国家成员特别优惠待遇条款的评价，正如赵维田教授所指出的，有些规定立意可佳，但流于华而不实的空话，没有多少实际法律意义和价值，如DSU第4条第10款和第21条第2款中的相关规定。第21条第7、8款起过部分地保护发展中成员利益的作用；第8条第10款、第27条“秘书处责任”第2款、第24条是比较切实可行的三个条款。

条款重新审查：消除华而不实 充实具体内容

根据《多哈部长宣言》，多哈回合的主要谈判议题及其工作计划包括了特殊和差别待遇。部长们同意对所有特殊和差别待遇都应予以审查，以加强这些条款并使其更为准确、有效和可操作。

我们认为，对那些甚至根本没有被发展中国家援引过的条款所存在的缺陷应予以消除；对宣示性的、缺少切实内容的条款应进行充实，使其内容更加具体，以便于被发展中国家援引。保障发展中国家有效地运用该机制，使争端在ＷＴＯ下获得公正的解决，维护多边贸易体制中各成员间权利与义务的平衡，防止被日益边缘化。

我国驻WTO大使孙振宇已初步阐明中国在该方面的基本谈判主张：中国强烈支持对特殊和差别待遇条款作进一步的明确和加强，以便给发展中国家，尤其是最不发达国家成员带来更多的利益。

磋商程序在提高效率的基础上考虑发展中国家的特殊需要

欧盟建议把磋商期限由60天缩短为30天，同时建议在一个或多个当事方为发展中国家成员时，如各方同意，该期限应延长30天。任何其他争端当事方应对发展中国家成员提出的该延期请求给予同情的考虑。印度、古巴等9个成员和欧盟都提出建议，把第4条第10款中的should 改为shall ，使得特别注意发展中成员的特殊问题和利益成为强制性的义务。

中国应推动改进协商程序，充分澄清协商的先决地位，这有利于各成员方、尤其是有利于作为WTO的新成员、贸易大国、又长期受到制裁威胁的中国的国家利益。中国建议，把第4条第7款的60天改为30天。在该款段尾加上“如果争端涉及发展中国家，则只要该发展中国家要求，上述期限应被延长为30天”。该建议既考虑到了提高争端解决的效率，也照顾了发展中国家成员的特殊需要。现在的程序规定磋商至少要60天。在实际争端中，有些争端是双方已经进行过磋商，不能通过解决问题之后才诉诸WTO争端解决机制的。60天磋商期的规定并不能增加调解成功的机会。但是考虑到如果争端一方是发展中国家成员，可能需要更多的时间进行法律方面的准备，因此对提出要求的发展中国家成员来说，这一期限适当延长是应该的。

加大发展中国家成员的专家参与专家组组成

对专家小组的组成制度问题，加拿大提出建立一个专家组名册，以此强化组成成员的专用性。最不发达国家集团（LDC）建议在第8条第10款“专家组的组成”中规定：在任何涉及发展中国家成员的争端中，专家组中必须至少有一名專家来自发展中国家。删除该款 “如果发展中国家成员请求”的规定。主席案文强化了第12条第11款，规定发展中成员应当在争端解决过程中对于自己享受的特殊和差别待遇提出意见，其他非发展中成员的当事方应当在书面陈述中对于发展中成员的这些意见专门作出回应，专家组报告中应当明确地考虑和写明如何考虑发展中成员的特殊和差别待遇。

中国提出建议第6条第1款改为：如果起诉方请求，DSB应在此项请求作为一项议题列入DSB议程会议上设立，除非在此次会议上经磋商一致不设立专家组。并在该段段尾加上：如果争端的被诉方为发展中国家，则只要该发展中国家要求，成立专家组应推迟到下一次DSB会议。

选择专家组成员是一件费时费力的事情，这在涉及多个起诉方时尤为突出。这不仅是因为争端方多，对专家组的人选难以达成协议，还因为可能出现请求设立专家组的时间先后不一样的问题。后来者如何同意由其他成员选定的专家组成员审理这个案件，是一个问题。如果有一方是发展中国家而要求专家组中有发展中国家的专家，那么问题就更为复杂化。简化专家组程序，使专家组成员的确定达到一个合理的比例，以满足中立性和公正性的要求，这有利于在确定专家组成员时，避免过分依赖于争端当事国的主观意愿和个别利益，平衡地缘性法律专家的数量，实现专家组的高效性，消除冗长的选任程序所导致的延误。

增加发达国家成员的补偿义务，增强发展中成员报复能力

厄瓜多尔主张违反WTO规则的发达成员必须履行一定的补偿义务。非洲集团和LDC集团都对第21条第8款提出了修改意见：对于发展中成员对发达成员提起的案件，DSB应当考虑关于现金或者其他适当的补偿问题的规定。

非洲集团和LDC集团提出对第22条第6款进行修改，核心是增强发展中成员方报复的能力和手段，例如，LDC集团建议，鉴于缺乏有效的执行机制以及报复措施对最不发达国家成员经济的负面影响，解决该问题的一个办法是参照《联合国宪章》而采纳“集体责任原则”，即在最不发达国家成员对发达成员提起诉讼时，根据要求，DSB应当授权所有的成员中止减让或者其他义务（即集体报复），以保证及时、有效地执行裁决。非洲集团的提案与此含义相近。

而在发展中成员方败诉执行时，对存在实际困难的，应给予其更长的“合理期限”。在1998年欧共体、日本、美国和印尼关于汽车工业措施的纠纷案中, 仲裁人就曾根据“谅解”第21条第2款关于要特别注意发展中国家成员利益的规定,同意给予印尼6个月或更长的期限,让其执行争端解决机构的建议和裁决。

鉴于两类国家的实力悬殊很大，在授权发展中国家实施报复时应考虑其报复的可行性和有效性，授权一定范围的集体报复，使得弱国也得以与贸易强国抗衡，增大报复筹码，可大大加强ＷＴＯ争端解决的执行力度，从而利于实现实质上的公正。

昂贵的诉讼费用考虑败诉发达国家承担的方式

应当使第27条第2款得到强化并扩大其范围，使发展中国家无论作为投诉方还是被诉方，都能在争端解决程序的各个阶段得到充分有效的援助，如增加法律专家的数量、建立独立的法律机构、任命一名负责协助发展中国家的常任辩护律师。为了减轻诉讼费用所带来的沉重经济负担，印度等成员建议在涉及发展中成员和发达成员的争端中，如果专家组或者上诉机构报告没有对发展中成员不利，那么，发展中成员的诉讼费用应当得到补偿。后来，印度对其提案进行了修改，建议只要是败诉方就应该支付对方的诉讼费用，但是发展中成员免于此种责任。为了实现实质上的公平，发达成员方应作出补偿。第2款所规定的专家仅是协助发展中国家工作，并不充当该发展中国家的辩护律师，而发展中国家精通WTO的法律人才匮乏，因此，该款尚不能充分维护发展中国家的利益，应采取切实措施来维护其利益，减轻其经济负担。

(作者单位：华东政法学院国际经济法博士研究生)