“回扣医生”的“罪与罚”

胡　玲　朱雨晨

对于医药回扣，制度上无法防范，法律上无法制裁，是其泛滥的重要原因。

近年来，在全国范围内，多次爆出数十至数百名医生收受回扣的事件，如2001年，杭州69家医疗单位400多名医生收受广州贝氏公司医药回扣，2003年浙江瑞安市人民医院56名医生收受一家药商回扣等。单个案件涉及医生之广，足见医药回扣在医疗界已颇为普遍，但其中仅有极少数人受到刑责追究。舆论对这一状况的普遍反映是，对于医药回扣，制度上无法防范，法律上无法制裁，是其泛滥的重要原因。

同吃回扣处罚迥异

2003年8月，浙江省瑞安市审计局在对市人民医院进行例行审计中发现，医院在药品和医疗器械的采购方面存在进价过高等违规操作现象。10月底，瑞安市检察院决定由反贪局对此立案侦查。

案件的调查在一个名叫林震的药商身上打开了突破口。据林震交代，从2002年开始，他先后用8万元和2万元，打通了瑞安市人民医院药事委员会主任、院长助理蔡锋权和药剂科主任钟成城两人的关系。之后，林震所推销的几种抗生素药品就顺利地进入了瑞安市人民医院的药房。

检察院仅对人民医院药房的几种药品进行抽查时，又惊人地发现：在19个月的时间里，人民医院竟然有56名医生在购买药品和医疗器械时收取了药商的回扣，总金额高达110多万元。骨科和感染科更成为了“重灾区”，科室医生无一例外地收受过回扣。数额最高的，一位是骨科医生，他在一年时间内竟拿了17万元的回扣，另一位是外科党支部书记林某，在近两年的时间里，共收了11.6万元的回扣。

瑞安医院案，所涉医生人数并非最多，但却引起了争议：最后仅有少数医务人员被追究刑事责任。

2004年8月，收受贿赂8万元的原瑞安人民医院药剂科科长钟成城，被瑞安人民法院以受贿罪一审判处有期徒刑5年6个月。相比之下，同在一家医院工作，却拿了药商回扣达十几万元的瑞安医院的那位骨科医生却至今未被追究任何刑事责任，更不用说涉入此案的其他数十名医生。

对此，瑞安官方的解释是“医生利用处方权收受药品、器械回扣究竟算不算受贿，司法界对此有争议，最高法和最高检也没有专门的司法解释。”

从媒体所报道的发生在各地的“医药回扣”案件中，可以清晰地理出这样一个现状：药品批发公司和医药代表可以分别以单位行贿罪和行贿罪受到刑法的追究；收受医药代表回扣的医院负责人可以纳入“国家工作人员”的范围，并以受贿罪论处。唯独令各地检察机关头疼的是：在医院“回扣”利益链条终端，凭借自己手中所拥有的处方权，直接向患者推介药品，帮助最终达到药品销售目的的普通临床医生们，到底应该如何处理？

目前全国大部分地区对收受“回扣”的临床医生，在要求其上缴所收受的回扣，或者是承担翻倍的经济处罚的同时，仅给予了党纪和政纪上的处分。严重者也仅仅根据《执业医师法》，被在一定时间内吊销了医师执业资格，大部分未予追究刑事责任。

记者所掌握的材料中，仅有两例“药品回扣”案件中的临床医生被检察机关立案：成都某郊县人民医院6名医生利用处方权，收取某公司医药代表总计12万元的回扣，被检察机关以受贿罪起诉至法院；福建省南平市查处的一起药品“回扣”窝案中，有100多名“白衣天使”牵涉其中，涉案总额高达103万，检察机关对其中3名收受“回扣“5万元以上的医生立案侦查。

法不责众？

乌鲁木齐一位医卫界人士对本刊称，大批收受回扣的医生未受追究，监管方所面临的第一个问题是监管手段乏力，第二个顾虑在于“法不责众”——如一一追究，可能很多医院就人去楼空，难以运转了。

作为监督部门，新疆自治区卫生厅认为自己并没有什么有力的监督武器。药品回扣是一个普遍现象，查处难度很大。“检察院的目标是国家公务人员，公安的监督对象是重大犯罪。这药贩子一盒子药给几块钱促销费怎么管？而且现在药贩子和医生之间的关系往往是地下活动，单线联系，很难掌握证据。”该厅一位官员这样说。

“如果这种行为构成贿赂，牵涉面就很广，不利于医务人员的稳定。新疆的实际情况是，水平比较高的医务人员比较稀缺。以前就出现过医务人员和相关的学科带头人，接受了不适当的捐赠被查处，结果造成人才流失。”这位官员对《中国新闻周刊》说。

收受回扣该当何罪？

从法律角度来看，对于医生收受回扣行为如何惩处，的确尚存争议之处。

法学界一种观点认为医生的处方权是一种技术权力，跟国家法律赋予“国家工作人员”的公共权力是不一样的。医生开处方是利用自己的专业知识为病人服务，其利用技术权收取回扣的行为，只能依据《执业医师法》等相关行政法律法规进行处理，而并不构成受贿罪。

而有的专家认为，医院进什么药，由医院的药事委员会定；但病人用什么药，用多少，是医生定的，所以说临床医生的处方权实际上是医院药品管理权的延伸。因此收受“回扣”的医生的身份也可以认定为“国家工作人员”，其行为可以以受贿罪来论处。

第三种观点认为，不能孤立地探讨医生的身份问题，因为收受回扣并不是临床医生的个人行为。它是在整个医院工作人员集体收受回扣的这个利益链条之上的。在整个案件中，药事委员会委员、药剂科科长与普通临床医生具有共同犯罪的故意。因此，只要具有国家工作人员身份的前两者构成了受贿罪，行使了药品推荐权的医生也就构成了受贿罪的共犯。

中国人民大学刑法学赵秉志教授从立法完善方面对此问题提出过两种建议：一是在刑法总则中，对国家工作人员的概念进行修改，即将履行公共职能的范围扩大到包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他工作人员；二是在刑法分则中现有的受贿罪和公司、企业人员受贿罪之间再设立一个以从事公共服务人员为规制对象的受贿犯罪。

两条建议的目的殊途同归，都希望最终能将诸如医生、教师、裁判等提供公共服务的人员收取贿赂的行为更为明确地纳入我国刑法的调整范围。