生态环境损害赔偿磋商协议司法确认的学理考察与规则设计

摘要 生态环境损害作为典型的公共风险，决定了对该风险的规制需要公法监管与私法救济的协同合作。生态环境损害赔偿磋商协议司法确认程序是生态环境损害赔偿制度迈向公私法合作治理结构的重要一环，旨在经由司法审查确保磋商协议的合法性并赋予其强制执行力。基于此，该研究采取实证研究方法，对生态环境损害赔偿磋商协议司法确认程序的适用现状进行分析。研究发现，生态环境损害赔偿磋商协议司法确认程序的适用效能不足，原因在于磋商协议的法律属性与生态环境损害赔偿磋商协议司法确认程序的本质属性存在认知误区。研究认为，单纯的民事合同说或者行政契约说因理论缺陷无法与磋商协议的法律属性相契合。磋商协议具有公私法双重属性。但其私法属性更为凸显，属于特殊的和解协议，与调解协议不可混同。同时，生态环境损害赔偿磋商协议司法确认程序与非讼程序的基本特征不符，不可适用非讼程序法理进行司法审查。生态环境损害赔偿磋商协议司法确认程序性质与略式程序更为适配，应当设置特殊的程序规则。具体而言，赔偿权利人与赔偿义务人启动该程序应当共同申请并提交证明力高的表面证据。该类案件可以根据行政级别和案件影响程度设置级别管辖，并由各地法院设立专门法庭集中管辖。法院在对申请书和证据材料进行形式审查时，应当秉持实质尊重原则，以磋商程序正当性和磋商协议合法性为审查重点，以不损害公共利益和案外利害关系人利益为底线要求。一旦磋商协议内容存在实质争议，法院应当终结该程序，告知当事人另行起诉。该程序应当保障案外利害关系人的程序参与权，并适用“异议-撤销”的事后救济路径。

关键词 生态环境损害赔偿；磋商协议；公私法合作理论；司法确认程序；略式程序

中图分类号 D922. 68；D925. 1 文献标志码 A 文章编号 1002-2104（2024）10-0116-09 DOI：10. 12062/cpre. 20240330

为全面落实生态环境损害赔偿制度，2017年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅共同印发了《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》），提出对生态环境损害赔偿磋商协议可以比照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的规定申请司法确认。2019年6月，最高人民法院发布的《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（以下简称《若干规定》）就生态环境损害赔偿磋商协议司法确认程序（以下简称“磋商协议司法确认程序”）的受理申请规则、审查规则等作出专门规定。2022年4月，生态环境部等14部委联合印发了《生态环境损害赔偿管理规定》（以下简称《管理规定》），进一步强调发挥磋商协议司法确认程序的作用。7年间，磋商协议司法确认的制度轮廓逐步清晰。然而，磋商协议的法律属性仍存在较大的学理争议，使得磋商协议适用司法确认程序面临着正当性的追问。同时，现阶段磋商协议司法确认程序的适用率不高，未能发挥其保障磋商协议的有效履行、受损生态环境高效修复的制度效用。随着生态环境法典编纂研究工作的深入推进，若生态环境责任在生态环境法典中独立成编，磋商协议司法确认程序等生态环境纠纷解决机制作为生态环境责任编必不可少的组成部分，也将会纳入生态环境法典之中［1］。如何发挥磋商协议司法确认的司法效用，是生态环境法典编纂需要研究的重要问题。因此，本研究拟从审视磋商协议司法确认程序的功能定位入手，论证该程序的制度适用性，并观察该程序的适用现状，分析其制度效能不高的成因，进而在明晰其法理的基础上，就其具体程序规则设计提出若干建议。

1 磋商协议司法确认的功能定位

以公私法合作理论为分析工具进行的风险规制研究，可以突破公法管制与私法自治各自的局限，为应对现代公共风险提供更为周延的规制路径。公私法合作理论在兼容公法管制与私法自治各自优势的基础上，以整体主义的视角在生态环境损害赔偿制度中呈现行政与司法两种实施机制的合作治理结构，有助于准确理解磋商协议司法确认在生态环境损害赔偿制度中的功能定位。

生态环境损害具有复杂性、系统性、易扩散性和不确定性等特征，决定了其属于典型的公共风险［2］。在面对生态环境损害等公共风险时，“公法/私法”二分层面的风险规制机制却存在结构性缺陷，单一的公法管制或者私法自治无法达到风险管控的最优状态［3］。一方面，完全依靠以行政处理为核心的公法规制，则会面临规制对象事前鉴别能力弱、规制标准缺乏灵活性、行政规制者机会主义倾向等问题［4］。同时，行政处理本身存在固有局限，既难以实现生态环境损害的赔偿和事后救济，也容易耗费大量的执法成本，最终造成“企业污染、群众受害、政府买单”的困局［5］。另一方面，与公法规制相比，私法规制主要依靠诉讼等司法救济请求加害人承担生态环境损害赔偿责任和生态修复责任，但亦存在明显的缺陷。例如，私法规制难以摆脱事后生态环境损害赔偿责任威慑不足的问题，具体表现为受害人证据资料收集困难导致诉讼程序启动难、被告责任财产不足以清偿导致裁判无法真正实现［4］。又如生态环境损害事实认定专业技术性不强以及诉讼的低效率与高成本等困境，导致生态环境损害修复和防控生态风险实效不佳［6］。因此，只有公法规制与私法规制互补合作，才能相互治愈各自在风险规制领域的结构性缺陷。

生态环境损害赔偿制度便是生态环境风险领域公私法合作治理机制的典型运用。公私法合作理论在生态环境损害赔偿制度中可演绎为：通过公法管制和私法救济的优势互补，在实施过程中互相引入优势元素，进而实现两种实施机制的合作共治［4］。其中，公法管制主要依靠行政执法（行政实施），私法救济主要依靠司法救济（司法实施）。具体表现为：一方面，在生态环境索赔机制中引入行政实施的优势元素，充分发挥行政机关的专业技术优势。例如，《改革方案》明确将行政机关作为生态环境损害赔偿的权利人，有助于解决因“举证难”问题引发的生态环境损害赔偿诉讼程序启动障碍。又如，《若干规定》适度承认行政执法过程中的调查报告、评估报告等在生态环境损害赔偿司法裁判中的证据效力。再如，2020年8月，生态环境部等11部委发布的《关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》（以下简称《推进意见》）要求当事人申请司法确认时，应当提交评估报告或专家意见等材料，从而弥补法院证据调查专业技术性不强的问题。另一方面，在生态环境索赔机制中引入司法的优势元素，充分发挥法院在风险规制问题中的中立性优势。中国建立生态环境损害赔偿磋商制度的最终目标在于实现“损害担责”以及高效修复受损的生态环境，这不仅决定了行政机关启动磋商的实质是履行环境保护监管职责的体现，也会一定程度上影响磋商协议签订、履行的具体规则。生态环境损害赔偿磋商具有强烈的行政主导性，很容易发生行政权的扩张，甚至可能出现行政机关通过胁迫、威逼、施压以求达成磋商协议的“强制磋商”等问题。这种“强制磋商”超出了私法自治的范畴进而损害公共利益，故有必要通过司法权保障磋商实施的制度功能，以维护磋商成果和降低磋商风险。同时，由于生态环境损害赔偿磋商的制度构建尚不完善，存在政府基于私法赋权进行“利益博弈”与“黑箱操作”等不法行为［7］。因而，磋商协议藉由司法确认引入司法审查机制，有助于防止磋商主体强制磋商、恶意磋商违反法律、法规的强制性规定或损害社会公共利益，确保所达成的磋商协议的合法性、平等性以及自愿性，以制约行政规制者的机会主义倾向，降低机会主义行为对行政规制效果的负面影响［4］。

《改革方案》和《管理规定》并未规定磋商协议本身具有强制执行力，也没有将生态环境损害赔偿诉讼作为生态环境损害司法救济的唯一方式，而是接入司法确认程序，作为赋予磋商协议强制执行力的制度方案。该方案是在总结吸收“贵州省人民政府与息烽诚诚劳务有限公司、贵阳开磷化肥有限公司生态环境损害赔偿协议司法确认案”等有益实践经验的基础上对生态环境损害赔偿纠纷多元化解决机制的进一步探索。该案是生态环境损害赔偿制度改革试点开展后，全国首例由省级人民政府提出申请的磋商协议司法确认案件。有学者分析指出，仅靠生态环境损害赔偿诉讼难以承受有效解决生态环境损害赔偿纠纷的使命，而磋商协议司法确认程序能够充分发挥多元化纠纷解决机制的优势，提高磋商协议的合法性、有效性以及可接受性，提高磋商协议的社会认可度，提升生态环境损害赔偿与修复的执行效率［8］。

综上所述，在公私法合作理论框架下，磋商协议司法确认程序不仅是生态风险规制领域行政实施的“补缺机制”，而且还是生态环境纠纷非诉讼解决机制与诉讼解决机制的有机结合。该程序能够将磋商协议经由司法审查程序赋予强制执行力，有助于促进磋商协议的有效履行和生态环境修复工作的切实开展。因此，磋商协议司法确认程序体现了公法规制与私法救济或者非诉讼与诉讼解纷机制的有机融合，实现了磋商柔性机制与诉讼刚性机制的有机对接。同时，磋商协议司法确认程序在节省诉讼成本、提高磋商协议执行效率、高效实现生态环境损害赔偿以及生态修复上优势明显。磋商协议无须经过复杂的诉讼流程，即以简速的司法确认程序即可获得强制执行力。

2 磋商协议司法确认的实证分析

作为基于实践理性的制度创新，磋商协议司法确认程序在实现生态环境损害赔偿纠纷解决机制上诉讼与非诉讼方式的对接、激发生态环境损害赔偿磋商的活力以及节约司法资源等方面具有现实意义，其应当是生态环境损害赔偿纠纷解决的重要途径。但司法实践表明，磋商协议司法确认程序未能发挥其应有的制度效用。

2. 1 磋商协议司法确认程序的运行现状

实证观察发现，生态环境损害赔偿制度得到有效执行。据生态环境部的统计数据，截至2021年底，全国累计办理生态环境损害赔偿案件1. 13万件，涉及的赔偿金额超过117亿元［9］。然而，磋商协议司法确认程序的实践运行效果不明显。在中国裁判文书网输入关键词“生态环境损害赔偿”，截至2023年11月22日，共检索出925篇裁判文书，其中民事案件279件。然后，进一步输入关键词“裁定”“司法确认”，排除重复的案件和判决类案件，只检索到85份磋商协议司法确认裁定书，占生态环境损害赔偿民事案件总量的30. 4%。上述85件磋商协议司法确认案件均是《改革方案》实施以后作出的裁定，其中2018年1件，2019年3件，2020年18件，2021年41件，2022年20件，2023年2件。同时，部分地区磋商协议司法确认案件数量不多，也可以从侧面反映出该问题的普遍性。例如，江苏省高级人民法院在2022年7月1日发布的《江苏环境资源审判白皮书》的数据显示，2019 年7 月至2022 年6月，全省法院共受理环境资源类案件7116件，共受理磋商协议司法确认案件6件［10］。又如，2023年6月5日，江苏省高级人民法院发布的《江苏环境资源审判白皮书》的数据显示，2022年6月至2023年5月，全省法院共审结环境资源一审案件6025件，只审结了7件磋商协议司法确认案件［11］。截至2023年11月22日，中国裁判文书网上的数据显示，江苏全省法院审理的磋商协议司法确认案件只有1件。再如，2023年8月16日，广东省高级人民法院发布的《广东环境资源审判白皮书》的数据显示，2018年1月至2023年6月，全省法院共受理各类一审生态环境资源案件64 004件，只受理了37件磋商协议司法确认案件，审结28件［12］。截至2023年11月22日，中国裁判文书网上的数据显示，广东全省法院审理的磋商协议司法确认案件只有8件。

2. 2 磋商协议司法确认适用率低的成因

上述实证分析表明，磋商协议司法确认程序适用率不高，其原因主要包括两个方面。

一方面，磋商协议的法律属性存在争议，争议聚焦在磋商协议究竟是行政契约还是民事合同［13］。有学者认为磋商协议不是民事合同，而是行政契约，进而以磋商协议不属于人民法院受理司法确认的案件范围为由，主张废除磋商协议的司法确认模式而采用非诉行政执行模式［14］。但是，如此解释并未脱离“公私对立”“非公即私”的传统思维，在一定程度上制约了磋商协议司法确认制度的实践发展。

另一方面，磋商协议司法确认程序法理与案件的本质特征不适配。首先，由于磋商协议包含生态环境损害调查评估意见、损害赔偿数额以及修复方案等复杂内容，而司法确认程序往往适用于权利义务关系无实质争议的案件，采取形式审查方式，法官不具备行政机关在生态环境损害调查鉴定评估、判断公共政策等方面所具有的专业优势，难以识别出磋商协议中可能存在的不合理事项。其次，在检察机关作为赔偿权利人与义务人展开磋商并申请司法确认时，磋商协议内容的自愿性和真实性不免存在质疑。司法实践存在此类以检察机关作为赔偿权利人和司法确认申请人的案件，如“上海市崇明区人民检察院与黄爱华申请确认生态环境损害赔偿磋商协议效力案”等。但检察机关毕竟不属于赔偿权利人的范围，也与其法律监督者的定位存在冲突。最后，磋商协议司法确认的程序属性存在误解。该程序与非讼程序在审查方式上存在本质区别，不能直接套用非讼程序法理。在磋商协议司法确认案件中，法院应当审理诸项实体内容，包括磋商协议的内容是否违反法律禁止性规定，是否损害社会公共利益，是否符合当事人真实意思表示等。而非讼程序不对民事权利关系作实体判断，其主要是对特定法律事实的状态予以确认。如果按照非讼程序法理适用磋商协议司法确认程序，不对案件进行实体审理，不符合正当程序底线要求，也容易造成程序保障的不足，导致司法确认程序被当事人利用以进行强制磋商或者恶意磋商、骗取司法确认裁定的制度风险较大。正因为如此，很多法官不敢轻易针对磋商协议适用司法确认，客观上降低了该程序的实际适用率。

3 磋商协议司法确认的法理透视

磋商协议的法律属性与磋商协议司法确认程序的法律属性共同决定了磋商协议司法确认程序的运行机理，也影响着磋商协议司法确认程序的规则设计。正确理解磋商协议司法确认的制度逻辑，首先需要准确界定程序标的即磋商协议的法律属性，同时明晰其与调解协议、和解协议之间的关系。其次，需要分析磋商协议司法确认程序与非讼程序的本质区别，厘清其程序属性，以便更为适配地设计程序规则。

3. 1 磋商协议的法律属性

3. 1. 1 “民事合同说/行政契约说”的理论缺陷

不论是民事合同说，还是行政契约说，均按照一定的逻辑进路对磋商协议的法律属性加以解释，但并未脱离“公私二分”的传统思路，二者各自的解释力明显贫乏。

首先，民事合同说忽视了赔偿磋商公益保护目的背后的公法属性。行政机关担负着主动启动磋商程序、积极达成磋商协议的义务，其在生态环境损害赔偿磋商过程中彰显行政主导性，并非纯粹的民事主体。同时，磋商制度旨在保护生态环境公共利益，这意味着磋商协议所体现的“意思自治”“平等协商”并非完全任意性，赔偿权利人不可对磋商协议的权利义务内容进行随意处分，不可为磋商协议的达成进行任意的妥协和让步［15］。因此，磋商协议内容并非涉及单一的民事权利义务关系，纯粹的民事合同说难以作出圆满解释。

其次，行政契约说也存在一些难以克服的缺陷，主要在于磋商协议并不完全符合行政契约的实质要件。第一，行政契约的内容必须包含行政法上的权利义务，而磋商协议的内容主要涉及生态环境损害赔偿责任与修复责任，并不直接产生行政法上的权利义务。第二，行政契约要求行政主体与行政相对人必须具有协商一致的意思表示。而按照《改革方案》等规定，双方当事人并不必然通过生态环境损害赔偿磋商达成一致意思的赔偿协议［16］。第三，如果将磋商协议的法律属性定位为行政契约，则无法在司法上实现《改革方案》与《民事诉讼法》的救济程序衔接。

3. 1. 2 磋商协议具有公私法双重属性

刘莉等［17］基于德国的双阶理论提出了磋商制度的双阶构造说。双阶构造说的解释路径是将生态环境损害赔偿磋商的运行过程划分为磋商决定阶段和磋商协议形成及履行两个阶段，通过集合磋商“一阶公法+二阶私法”这两个阶段的属性特点形成具有双阶构造法律属性的磋商协议。具体而言，磋商决定阶段包括生态环境损害调查、评估以及编制修复方案等工作，呈现出“行政机关-行政相对人”的公法关系；磋商协议形成及履行阶段则表现为赔偿权利人与赔偿义务人平等自愿达成合意的过程，具有显著的私法属性［18］。双阶构造说的优势在于消弭公私法二元对立的割裂感，为磋商制度的法律属性提供较全面的解答。但问题在于，磋商协议本身形成于解释论视角下磋商制度的第二阶段，因此磋商制度本身的双阶构造属性不能用以决定第二阶段磋商协议的法律属性，否则将会导致磋商协议法律属性认定的混乱。因此，磋商协议的性质直接适用域外传统的双阶理论存在明显不妥。需要指出的是，处于第二阶段的磋商协议已经接近“民事合同”，但并非完全的私法属性，也具有公法属性。磋商协议呈现出民事内容和行政内容的复合性。

一方面，磋商协议产生损害赔偿、生态修复等民事法律关系，体现了实质上的私法属性。在整个磋商协议达成过程中，双方处于平等的主体地位，不存在一方主体凌驾于另一方的情形。磋商协议采取非对抗式纠纷处理方式达成生态环境损害赔偿的合意，体现私法自治和双方的真实意思［15］。同时，磋商协议体现了“权利-义务”的民事法律关系，适用民事合同法律规定。当事人应当按照磋商协议履行义务，若一方不履行磋商协议义务或者履行义务不符合磋商协议约定的，应当承担违约责任［19］。此时，赔偿权利人可以通过民事司法途径寻求救济。

另一方面，磋商协议也并非纯粹私法意义上的民事合同，也涉及一定的公法属性。磋商协议内容一般指向民事法律事项，但磋商协议的达成不仅为了获得生态环境损害赔偿，而且是为了更好地履行行政机关的生态环境保护职责以及维护环境公共利益。同时，从责任承担上看，生态环境损害赔偿责任是公私法复合的责任。比如，修复生态环境不仅是民法上生态环境损害的责任承担方式，而且是行政执法领域“责令改正”的具体表述［20］。修复生态环境需要通过行政追责实现，但在仍无法填补损害时，通过追究民事赔偿责任等实现生态环境损害的修复。根据《推进意见》的规定，对于赔偿义务人不履行或者不完全履行磋商协议的情形，除可依据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）追究其违约责任外，还可对其实施市场和行业禁入等行政处罚，对违法企业或个人纳入社会信用体系并进行信用评价，限制其相关业务的开展，以增强法律惩戒力度。由此，赔偿义务人违反磋商协议的法律后果兼具民事责任和行政责任。

3. 1. 3 磋商协议属于特殊的和解协议

在磋商协议签订阶段中，磋商双方主体以平等自愿为原则，采取非对抗式的协商方式就生态环境损害赔偿方案以及责任承担方式等事项达成合意，借助私法制度机制助力公法任务的实现［15］。磋商协议原则上更多体现出私法属性，只是因为公法属性的介入而具有了一定的特殊性。

一方面，尽管《改革方案》明确磋商协议的司法确认要参照《民事诉讼法》关于调解协议司法确认的规定进行，但不意味着磋商协议等同于调解协议。磋商在参与主体双方地位、参与机构定位等方面与调解均存在本质区别，决定了磋商协议与调解协议明显不同。首先，在参与主体地位上，行政机关在赔偿磋商过程中彰显出行政监管者和赔偿权利人的双重主体地位。根据《改革方案》的工作原则，赔偿权利人需要及时组织开展损害调查、鉴定评估、修复方案制定等工作，主动与赔偿义务人磋商。此时，生态环境损害赔偿磋商具有行政主导性。行政机关作为公权力主体，与赔偿义务人形成监管与被监管的法律关系［17］，与调解双方主体单纯平等地位有明显的不同。其次，在参与主体结构上，调解要求人民调解委员会等调解组织参与其中，强调中立第三方的介入，来促成当事人双方自主自愿解决纠纷［21］。而磋商的核心主体是赔偿权利人与赔偿义务人，不必然要求第三方机构的介入。当然，磋商也并不排斥第三方参与。根据《改革方案》和《推进意见》的要求，赔偿权利人可以委托或者指定与生态环境保护或者赔偿修复有关联的部门参与磋商。最后，在参与机构定位上，第三方委托或者指定部门并非承担着人民调解委员会等调解组织居中调停的角色。综上所述，磋商不同于人民调解，其达成的磋商协议也不能与调解协议混同。

另一方面，磋商主体双方以协商为核心，以自愿、平等、效益为追求目标，使其达成的磋商协议属于“和解协议”的范畴［22］。但与一般的和解协议相比，磋商协议具有一定的特殊性。首先，在制度目标上，民事主体双方达成和解协议的目的在于消除民事法律关系的争议或者不确定性乃至解决纠纷［23］。与之不同，磋商主体达成赔偿协议的目的不仅仅局限于一般私益协商的纠纷解决，而是实现生态环境损害有效救济、综合填补和充分预防三重目标［22］。其次，在构成要件上，和解合同要求当事人双方互相让步，为了对方的利益而牺牲自己利益或主张的全部或一部分［24］。然而，磋商协议不得就损害事实与责任等内容任意妥协和让步，不得损害生态环境公共利益。最后，在违反协议的责任上，和解协议违约方仅仅承担民事责任。具体而言，当事人一方不履行或履行和解协议不符合约定的，应当继续履行原合同义务或者承担因违反和解协议而产生的违约责任［25］。相比之下，赔偿义务人违反磋商协议的法律后果兼具民事责任和行政责任。

3. 2 磋商协议司法确认的程序属性

3. 2. 1 磋商协议司法确认程序不是非讼程序

司法确认程序与非讼程序在制度目标、程序标的、审查方式、运行机理以及裁判效力等方面均存在本质差异，二者是不同性质的程序，不能混淆。

首先，从程序目标与程序标的看，非讼程序并不处理民事权利义务争议的案件，而是对特定法律事实状态进行确认，其程序标的指向特定的法律事实，不包括对民事权利义务关系争议的审理判断。而司法确认程序所处理的是以当事人谋求快速实现民事合同内容为目的的案件，其程序标的在于民事合同权利实现的请求。特别是在磋商协议司法确认案件中，当事人并不争议实体法律关系，主要请求法院快速作出司法确认裁定以赋予强制执行力。磋商协议司法确认程序虽然不解决权利义务关系争议，但法院应当就当事人之间的权利义务予以确认，为裁定准许实现权利奠定基础。

其次，二者的审查方式不同，核心区别在于是否对民事权利关系进行实体审理上。之所以存在磋商协议司法确认程序定性为非讼程序的误识，主要是混淆了实体审理与实质审查两个概念，误认为形式审查不包括实体审理［26］。实际上，实体审理指向的是审查内容，实质审查属于审查方式范畴。实质审查包括对证据的证据能力及其证明力、对原告提出的诉讼请求是否具有实体法上的根据进行审查等。与之相对，形式审查以书面审为主，也可以对案件的实体内容进行审理与判断。在非讼程序中，法官采取实质审查方式，对可能反映法律事实状态的证据进行调查判断，但审查内容不包括权利义务关系的审理。而在磋商协议司法确认程序中，形式审查除了对程序问题进行审查，还涉及实体审理。如果磋商协议司法确认程序按照非讼程序法理，仅就准予实现权利作出裁定而不进行实体审理，这就错误地将该程序纳入执行程序范畴。

再次，二者的程序运行机理不同。非讼程序实行绝对的职权探知主义。而在磋商协议司法确认程序中，法官需要依据当事人提供的证据进行审查判断。根据《推进意见》第7条的规定，当事人就磋商协议申请司法确认，应当向法院提交证据材料。

最后，这两种程序的裁判效力也存在明显的区别。非讼程序省略了对审环节，不直接处理权利争议，其裁判结果是对特定法律事实状态的确认，故其裁判效力本质上属于形成力，即产生特定法律关系变动的实体法效果。然而，磋商协议司法确认程序的裁判结果是当事人获取快速实现权利的执行名义，可以向人民法院申请强制执行。磋商协议司法确认裁定并不直接引起特定法律关系的产生、变更或者消灭。因此，其裁判效力属于执行力，而不具有非讼程序裁判的形成力。

3. 2. 2 磋商协议司法确认程序属于略式程序

所谓的略式程序意味着法院不进行实质审理，主要通过书面审查当事人提供的证据资料即可作出裁判的简式诉讼程序［27］。略式程序不以解决纠纷为目标，而是为了快速形成执行名义，以满足当事人保护或实现民事权利的需求。略式程序的运行机理遵循民事实体权利保护与实现逻辑，其动力机制源于实体法上民事权利实现的权能。在审理方式上，法官通过形式审查也可以对实体内容进行审理判断。略式程序的结果是形成权利保护或者实现的执行名义，其裁判具有形式确定力和执行力，不产生既判力。

从程序相称原理看，磋商协议司法确认程序的制度目的、审理与裁判方式、运行机理等诸要素与略式程序高度匹配，应当纳入略式程序范畴。

首先，磋商协议司法确认程序的立法目的与略式程序高度契合。磋商协议司法确认程序适用于“确权型”案件，其目的在于推动非诉讼磋商机制的发展，保障磋商协议的效力，并赋予其强制执行力［28］。换言之，该制度不为解决民事纠纷，而是要实现民事和解合同所涉及的权益。这与旨在快速形成执行名义、确认和实现权利并适用于民事权利义务关系无争议案件的略式程序非常匹配。

其次，在审理与裁判方式上，略式程序能够满足当事人对简速裁判的需要。在磋商协议司法确认程序中，当事人对简式裁判、快速获取执行名义的需求十分强烈，以便尽快修复生态环境。略式程序没有经过复杂的开庭审理流程，主要采用书面审查的方式进行形式审查即可作出裁判，必要时可以采取口头询问、听证等多种方式进行审理。在情况情急时，法官甚至可以不询问当事人即可快速裁判。对于赔偿权利人而言， 略式程序的裁判方式更有助于其尽快实现生态环境赔偿与修复的目标。

最后，略式程序的制度逻辑与磋商协议司法确认程序的运作机理相符。略式程序的法理和制度设计遵循着民事权利实现与保护的逻辑。法院适用略式程序进行审理和裁判， 都需要依据实体法的要求， 保证实体权利的实现。与之对应的是，磋商协议司法确认程序遵循的是民事（和解）合同法律制度逻辑。对于磋商协议司法确认申请是否受理的审查以及是否作出准许司法确认的裁定， 需要依据《民法典》等实体法来判定。可见，上述略式程序的制度逻辑与磋商协议司法确认程序的运行机制高度契合。

4 磋商协议司法确认的程序完善

与《民事诉讼法》规定的调解协议司法确认制度相比，磋商协议司法确认存在一定特殊性，应当根据略式程序的程序法理和案件的本质特征，在申请证明、管辖法院、审理判断方式、程序衔接、公众参与以及救济机制等方面设置一些特殊的规则。

4. 1 申请证明

首先，磋商协议司法确认的申请主体包括赔偿权利人和赔偿义务人。同时，磋商协议司法确认需要由赔偿权利人与赔偿义务人双方共同申请方可启动。原因在于，磋商协议司法确认程序需要以当事人双方对磋商协议涉及的权利义务关系没有争议为基本前提，才能保证该程序省略实质审理环节具有正当性。赔偿权利人与赔偿义务人合意共同向法院申请磋商协议司法确认，就表明双方对磋商协议的权利义务关系没有争议。为保障程序的正当性，磋商协议司法确认申请需要设置较高的门槛，要求磋商双方共同申请司法确认，可以将通过虚假磋商或者强制磋商达成的赔偿协议排除在程序适用范围之外。

其次，按照略式程序关于申请证明所需的表面证据的要求，磋商协议司法确认程序的申请人必须提供外部性强、证明力高且令法院通过书面审查就足以作出判断的书证、物证等证据材料。这些证据材料包括：①司法确认申请书。②生态环境受到损害的证明材料。③磋商会议记录。④磋商协议，包括生态环境损害事实，协议双方对调查意见、鉴定评估报告、专家意见、修复方案的意见，生态环境损害赔偿的责任范围、责任承担方式及期限，生态环境修复的启动时间、期限以及生态环境修复与治理效果的评估方式等。⑤鉴定评估报告或专家意见等。这些都是外部性很强的证据，法官借此可以直截了当地作出判断。同时，磋商协议司法确认案件涉及公共利益，属于人民法院依职权调查的情形。如果需要判断的事实可能损害社会公共利益，法院在认为有必要时还可以依职权调查取证。在证明标准上， 磋商协议司法确认程序作为略式程序之一，不属于普通诉讼程序，其证明标准应当高于初步证明的要求。结合略式程序启动条件的要求与磋商协议司法确认的功能定位，磋商协议司法确认程序的申请证明原则上应当采用高度可能性的证明标准。在申请人的申请证明达到高度可能性时，法院即可认为磋商协议司法确认申请符合受理条件。磋商协议司法确认程序的申请证明要求较高，可以确保法官准确判断是否存在不属于司法确认程序处理的情形，将可能错误确认磋商协议进而损害社会公共利益的几率降到最低。

4. 2 管辖法院

鉴于磋商协议司法确认案件具有特殊性、专业性与复杂性，因而其管辖规则应当有别于一般调解协议司法确认案件。具体规则为：第一审磋商协议司法确认案件一般由生态环境损害行为地、损害结果地或被告住所地的基层人民法院管辖。在省级范围内跨行政区域的或者有重大影响的磋商协议司法确认案件，应由高级人民法院管辖。人民法院环境资源审判庭或者指定的专门法庭负责审理磋商协议司法确认案件。经最高人民法院批准，高级人民法院可以确定部分中级人民法院、基层人民法院的环境资源审判庭或者指定的专门法庭集中管辖第一审磋商协议司法确认案件。

4. 3 审理判断

磋商协议司法确认的过程，实质上是磋商协议司法审查的过程。在磋商协议司法确认程序中， 法官主要依据申请人提交的申请书和证据材料进行书面审查。在一般情况下，如果当事人提出了外部性强、证明力高的表面证据，令法院通过形式审查就足以作出判断的，可以不经过开庭审理即可作出磋商协议司法确认裁定。反之，如果当事人没有相应证据，申请无明显理由的，或者所提供证据显著性不够的，法官无法依据证据材料快速作出裁判， 需要在听取当事人陈述、辩论后才能再行判断。

在审查原则上，磋商协议司法确认应当秉持实质尊重原则。首先，法院对磋商协议的司法审查应保持谦抑、克制的态度，充分尊重行政机关的自由裁量权和专业技术判断优势，着重对偏离公共利益目的的磋商协议进行司法审查。如果过度规范行政自由裁量权、强调磋商协议司法确认的审查强度，不仅会导致监督过度，还会对行政效能产生消极影响，甚至挫伤当事人开展磋商的积极性、主动性［29］。其次，磋商协议司法审查应当尽可能遵循非诉讼纠纷解决机制的运作规律。如果司法审查过度干预磋商机制，不利于磋商机制功能的有效发挥，甚至造成对磋商案件的重复审理，影响磋商程序与司法确认程序各自的吸引力，也导致磋商协议司法确认对接机制的不顺畅。最后，法院审查磋商协议时，应当尊重磋商主体的和解目的。磋商协议的达成涉及多种实用主义的目标，如生态环境损害有效救济、综合填补和充分预防以及降低生态环境损害赔偿的执法成本、诉讼成本等。法院不能仅以解决纠纷为目的来审查判断磋商协议，而是应当充分理解磋商主体达成和解的目的。

在审查内容上，磋商协议司法审查以磋商程序的正当性和磋商协议的合法性为重点。一方面，法院需要审查磋商决定阶段的调查评估程序、磋商通知与公告程序、磋商协议签订程序等正当性。另一方面，法院需要审查磋商协议是否符合生态环境公共利益保护的法律法规等强制性规定以及是否违背磋商主体的自愿性和真实意思表示，以避免虚假磋商、强制磋商的情形发生。此外，磋商协议司法审查以维护公共利益和案外利害关系人利益为基本要求。法院可以通过审查公众参与磋商发表的意见是否在磋商协议中得到反馈以及案外利害关系人参与磋商的程序权利是否得到保障，来判断磋商协议是否对公共利益和案外利害关系人利益产生不利影响。

在审理组织形式上，由于磋商协议司法确认案件具有专业性、复杂性，涉及公共利益，往往产生社会重大影响，原则上须采用以法官和人民陪审员组成的合议庭方式进行审理。

4. 4 程序衔接

在案件审理的过程中，一旦发现当事人就磋商协议内容存在实质争议的，法院即应终结司法确认程序，告知当事人可以通过普通诉讼程序解决纠纷。在这种情况下，法院不能直接在司法确认程序中作出磋商协议无效的裁定，否则便违背了“有诉才有裁判”的原理。如果法院径直作出磋商协议无效的裁判， 就错误地把磋商协议司法确认程序与进行实质审理的普通诉讼程序画等号，违反了司法确认程序不处理实体权利义务关系争议的法理。

4. 5 公众参与

在受理磋商协议司法确认申请后，法院应当及时通知受磋商协议结果不利影响的或者具有利害关系的案外人参与到程序中来。尽管磋商协议是在赔偿权利人与赔偿义务人之间达成的，但磋商协议涉及生态环境损害赔偿与修复，其协议内容可能会对案外利害关系人的合法权益甚至公共利益产生不利的影响。因此，法院在对磋商协议进行司法审查时，必须充分保障案外利害关系人的程序参与权。比较法上，与磋商协议司法确认程序功能相似的美国环境执法和解同意令程序也同样强调保障公众的知情权、参与权与监督权。如果一项环境执法和解协议对案外利害关系人的合法权益造成损害的，法院将举行公平听证会，判断环境执法和解协议对案外利害关系人是否公平、适当、合理，并可以要求和解双方当事人修改协议，以消除对案外利害关系人的不利影响［30］。

《改革方案》强调“鼓励公众参与”生态环境损害赔偿工作。除了在生态环境修复或赔偿磋商工作不断创新公众参与方式外，磋商协议司法确认中的公众参与程序也应当加以完善。在磋商协议司法确认的制度设计上，应当在保护磋商当事人双方的隐私与合法权益的前提下，尽可能将磋商协议相关材料、内容通过公告的方式进行公开，主动邀请潜在的利害关系人以及公益组织参与到磋商协议司法确认程序中来，发表意见、提出异议。如果案外利害关系人的异议能够表明磋商协议的合法性存在实质争议的，法院应当终结司法确认程序，告知当事人和案外利害关系人通过诉讼程序解决争议。如果案外利害关系人的异议与磋商协议无关，则法院经审查认为磋商协议符合法律规定的，即可作出司法确认裁定。

4. 6 事后救济

基于略式程序简式保障的特点， 磋商协议司法确认程序中的救济机制门槛不宜过高， 适合采用“异议-撤销”程序的救济路径。对于法院作出的磋商协议司法确认裁定，当事人认为确有错误的，可以在合理期限内提出异议，请求法院撤销司法确认裁定。另外， 磋商协议司法确认程序因采用略式程序的简式审理与裁判方式， 可能难以审查发现强制磋商、恶意磋商的情形。一旦当事人强制磋商或者恶意磋商，会导致其他利害关系人、社会公共利益损害的风险较大。因此， 为了防止强制磋商者、恶意磋商者滥用司法确认程序损害环境公共利益，避免造成生态环境的二次损害，应当赋予案外利害关系人异议权，尽快向法院申请撤销确有错误的司法确认裁定。

5 结 语

磋商协议司法确认程序作为以行政执法与司法审查为重心的生态环境公私法合作治理机制的连接器，有助于促进非诉讼与诉讼两种不同性质的生态环境损害赔偿纠纷解决机制的良性互动，提高生态环境损害赔偿和修复的效率。然而，磋商协议的法律属性与磋商协议司法确认程序的法律属性本身存在诸多误解，令磋商协议司法确认程序面临正当性危机，妨碍其制度目标的实现。因此，两者各自属性的认识误区应予矫正。就磋商协议的法律属性而言，公私法双重属性说既凸显了磋商协议签订过程中的平等协商的私法特征，也关注到磋商协议履行过程中介入的公法属性，能够脱离“非公即私”二元对立的窠臼。就磋商协议司法确认的本质属性而言，其与略式程序具有高度的契合性。磋商协议的公私法双重属性与磋商协议司法确认的略式程序属性可以成为构建磋商协议司法确认正当程序的理论基础。基于此，可以正确认识磋商协议司法确认程序的运行机理，在申请证明、管辖规则、审理判断方式、程序衔接机制、公众参与机制、事后救济途径等方面完善程序规则，还可以为生态环境法典编纂中纠纷解决机制的体系化构建提供相应的理论指引。

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（责任编辑：于杰）