建设工程承包人对优先受偿权的处分自由论

摘 要：针对建设工程承包人可否处分优先受偿权，“禁止处分说”所持优先受偿权系法定权、建筑市场是买方市场的理由，因论据与论点脱节而无法证成禁止承包人放弃优先受偿权的合理性。“限制处分说”以保护建筑工人工资为由，限制承包人放弃优先受偿权，但其将优先受偿权筑基于保障工人工资支付，不仅会对交易安全、撤销权制度、消费性购房人保护制度形成冲击，还会导致已经放弃优先受偿权的承包人作出拖欠工资的逆向选择。从优先受偿权的制度功能来看，其与工人工资并无直接关联，仅对保障工人工资支付具有间接促进的或然性。从优先受偿权的理论基础来看，优先受偿权源于“增值理论”，是基于公平原则而设立的承包人利益保护制度。因此，优先受偿权作为为承包人利益而设的民事财产权，承包人有权自由处分。

关键词：优先受偿权；建筑工人利益；承包人利益；增值理论

作者简介：邬砚，西南政法大学民商法学院副教授（重庆 401120）

DOI编码： 10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2024.06.011

自《合同法》第286条（现《民法典》第807条）确立建设工程价款优先受偿权制度以来，围绕承包人可否放弃优先受偿权，一直存在争议。“禁止处分说”主张，基于优先受偿权系法定担保权、当前的建筑市场是买方市场等因素，不应允许承包人放弃优先受偿权。当然，若承包人的工程款债权获得其他替代性保障（如债权获得有效担保）的除外。①“ 限制处分说”认为，原则上应允许承包人放弃优先受偿权，但如放弃行为对工人工资债权的实现造成损害的，则应认定为无效。②“自由处分说”认为，优先受偿权系民事财产权，承包人放弃优先受偿权系对自身权利的处分，符合意思自治原则。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第23条采纳了“限制处分说”，即“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”其后颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《建设工程施工合同解释（一）》）第42条予以全盘继受。其理由为：“建筑工人根据承包人的要求完成建设工程，将自己的劳务投入建设工程之中，虽不对建设工程价款或者建设工程享有权利，但对承包人享有劳动报酬给付请求权。承包人放弃或者被限制其建设工程价款优先受偿权，可能会减少其责任财产，从而导致不能向建筑工人支付劳动报酬，损害建筑工人的利益。因此，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益的，人民法院不能认可此类约定的效力。”①

由此引发如下疑问：第一，优先受偿权的法定权属性、建筑市场的买方市场现状，与禁止承包人处分优先受偿权能否成立逻辑上的因果关系？第二，优先受偿权指向的是“建设工程价款”，而建设工程价款中涉及建筑工人利益的仅有“人工费”，即工人工资，也即前述最高人民法院民一庭所称的“劳动报酬给付请求权”。但工人工资在工程款中仅占较小比例，且属劳动法保护范畴，与承包人的工程款债权并无直接联系，以工人工资受损为由否定承包人处分优先受偿权的自由，是否存在认识偏差？第三，出借人基于对承包人放弃优先受偿权的信赖，在建设工程上设定抵押权并向发包人发放借款后，承包人以损害建筑工人利益为由，主张放弃优先受偿权行为无效。在此情形下，出借人对承包人放弃优先受偿权的合理信赖如何保障？第四，承包人虽然已经承诺放弃优先受偿权，但该承诺可因损害建筑工人利益而归于无效，进而“重获”优先受偿权。这一制度设计会否“激励”已经承诺放弃优先受偿权的承包人拖欠工资？下文将结合前述学说进行论述。

需要明确的是，《建设工程施工合同解释（一）》第42条规制的范围包括放弃与限制。②所谓“限制”，也称有限放弃，包括对优先受偿权的行使设置条件限制，如对其承建工程的特定部分（而非全部）放弃优先受偿权，也包括放弃权利优先顺位，如自愿在抵押权之后再行使优先受偿权，等等。实践中，以有限放弃为主，通常表现为对抵押权人（一般是贷款银行）承诺放弃优先受偿权，极少对普通债权人承诺放弃。但无论放弃与限制，问题的实质均为对承包人弃权行为的限制问题，故下文如无特别需要，统一表述为放弃。

一、“禁止处分说”的逻辑批驳

审视“禁止处分说”所持主要理由，均存在理由与结论脱节的逻辑断裂问题，不能证成禁止承包人处分优先受偿权的正当性与合理性。

（一）“优先受偿权是法定权”论之逻辑断裂

“禁止处分说”的论点之一，是优先受偿权作为法定担保权，不同于意定担保权，其存续与优先顺序都是由法律规定的，如果允许预先放弃，会在一定程度上减损其作为法定担保权的属性。③此外，既然优先受偿权的目的在于保障承包人工程款债权的实现，而承包人在签订建设工程合同时，不可能知道发包人在合同履行中会否逾期支付工程款，只有随着施工进程的深入，才能确定是否拖欠工程款、拖欠多少工程款。故允许承包人预先放弃优先受偿权，与立法目的相左。

就此问题，可以参考现行法关于留置权的规定。从权利据以产生的基础法律关系来看，建设工程合同与承揽合同均以完成一定工作、交付工作成果为典型给付，“承揽合同与建设工程合同在法律性质上具有高度的一致性”①。所以我国《民法典》第808条规定，建设工程合同章没有规定的，可以适用承揽合同章的规定。从权利自身的属性来看，优先受偿权是具有法定担保属性的民事财产权，留置权亦属具有法定担保属性的民事财产权。如后所述，优先受偿权立足于公平原则，制度目的在于保护承包人的工程款债权。“留置权设定的目的在于维护公平原则，督促债务人及时履行债务。”②据此，就理论基础而言，优先受偿权与留置权堪称同源，这也构成立法将二者并列为法定担保权的理据。基于二者的高度类似，承包人抛弃行为的效力可以类推适用承揽关系中留置权抛弃的效力。③而《民法典》第449条规定，当事人可以通过约定排除留置权。其理由在于，虽然留置权属于法定担保物权，但担保债权的实现并未涉及公共利益或者其他第三人的利益，如果债权人基于意思自治而自愿放弃这一权利，法律自然无须干涉。④优先受偿权作为工程款债权的担保权，其目的在于保护承包人工程款债权的实现，其放弃也不影响公共利益或者第三人的利益。基于私法自治原则，类推留置权的立法例，应当允许承包人预先放弃优先受偿权。

还有论者立足于优先受偿权的法定性，认为借鉴《瑞士民法典》第837条第3款的规定，应当禁止承包人预先放弃优先受偿权。的确，《瑞士民法典》第837条第3款明文规定：“权利人，不得预先放弃其法定抵押权。”此外，德国的司法实践也主张，该优先权“通常不得由一般交易条款排除适用”⑤。但这一观点忽视了制度背景的不同，也不能成立。

一方面，我国建筑市场普遍实行预付款、进度款制度，所以在建设工程施工合同纠纷中，工程款从未支付的情况并不多见。而当前国际上通行的施工模式是“交钥匙工程”，即承包人需垫付建设工程的所有款项，完工后发包人才支付工程款。⑥所以其对工程款债权有必要给予更为周全的保护。

另一方面，这些大陆法系国家或地区均对承包人所享有的优先受偿权要求登记。⑦瑞士作为唯一一个法律明文禁止承包人预先放弃优先受偿权的大陆法系国家，其《民法典》第839条第1款、第2款规定，承包人的优先受偿权必须办理登记，且其权利顺位按登记的先后顺序决定。该条第3款进一步明确：“抵押担保之金额，必须经过所有权人或法官的确认后，才能办理抵押登记。如所有权人向债权人提供了充足的担保，则债权人不得请求办理抵押登记。”在德国，该项权利不是依据法律规定直接成立，而是要登入土地登记簿才能成立。为了实现登记，承包人还需要获得发包人的准许，或者获得以登记为内容的确定判决。⑧《法国民法典》第2106条也要求：“通过在抵押权登记处进行优先权登记从而进行公告后，优先权始对不动产产生效力。”第2113条第2款后段规定：“抵押权仅于登记之日起，始对第三人产生顺位。”据此，法国法的优先受偿权与公示制度紧密相连，不登记则不具有对抗第三人的效力。《日本民法典》第338条第1款前段规定：“不动产工事的先取特权，因于工事开始前登记其费用预算额，而保存其效力。”故其承包人的优先受偿权也以登记为前提。

虽然上述国家就优先受偿权登记的效力存在登记生效与登记对抗之分，①但因优先受偿权的放弃通常是针对发包人的抵押权人（一般是贷款银行），而就优先受偿权与抵押权的关系而言，两种登记模式并无实质性区别。在此制度背景下，即便不允许预先放弃优先受偿权，发包人也可以与承包人约定不登记、将优先受偿权登记置于抵押权之后、将登记的工程款债权限制在较小的范围内等，从而起到与放弃优先受偿权相同或近似的法律效果。而我国法的优先受偿权依法成立，并不以登记为条件。因此，由于配套制度的不同，《瑞士民法典》第837条第3款等规定不能成为我国法应禁止承包人预先放弃优先受偿权的依据。事实上，承包人作为理性的市场主体，在放弃优先受偿权的时候，应有其经济考量，即在放弃优先受偿权的同时有其他利益的获得。包括获得原本无望的施工机会，提高合同条件（一般是提高预付款、进度款的支付比例），第三人就工程款债权提供担保，甚至承包人通过放弃优先受偿权使发包人能够得到银行贷款，进而使发包人及自身的利益都获得保障。前述《瑞士民法典》第839条第3款第2句即体现了对这种替代性安排的尊重，而非绝对地否定优先权的事先放弃。

（二）“建筑市场是买方市场”论之逻辑断裂

“禁止处分说”的论点之二，是立足于建筑市场“买方市场”的现状，应禁止承包人预先放弃优先受偿权。详言之，在建筑市场上承包人处于弱势地位，而立法赋予承包人优先受偿权，可在一定程度矫正发包人与承包人之间的力量失衡，保障承包人工程款债权的实现。如果允许承包人放弃优先受偿权，基于发包人的强势地位，承包人要么“在发包人的胁迫之下很难真正的表达自己内心真实的想法”②，要么不得不接受发包人的苛刻条件——放弃优先受偿权。③因此，应当禁止承包人放弃优先受偿权。

上述观点可以细分为两个层面：一是“放弃行为非真实意思表示”，二是“为竞争承包机会被迫放弃”。的确，作为以盈利为目的的市场经济主体，承包人不会主动放弃优先受偿权。其作出放弃优先受偿权的决定，必然源于发包人的要求甚至是压力。但在市场交易中，虽然交易双方都追求对自己最有利的结果，由于双方利益具有对立性，经过谈判、博弈，最终达成的交易条件往往是双方相互妥协、让步的结果，即不再是对自己最有利的结果，而是可以接受甚或勉强接受的结果。其一，放弃优先受偿权作为发包人提出的条件，承包人经过思考、权衡，最终予以接受，该意思表示系承包人基于自身商业判断所做出的选择。虽心有不甘，但站在意思表示的角度，仍构成真实意思表示。而且即便存在欺诈、胁迫等意思表示不自由的情形，也可通过《民法典》第148条至第151条规定的“可撤销规则”进行救济，无须设立禁止承包人放弃优先受偿权规则。其二，诚然，当前的建筑市场属于买方市场，相对于发包人而言，承包人的议价能力不足。但承包人的市场地位再怎么不利，总还有不缔约的自由。而且由于现行法对建筑行业实行准入制度，无论是发包人还是承包人，都是典型的商事主体。对于商事交易中的行为，应当奉行私法自治原则，法律不应过多干预。其三，我国建筑市场的付款模式，除BOT类型工程以外，普遍实行预付款、进度款制度。④即便预先放弃了优先受偿权，在发包人支付进度款不及时、不足额的情况下，承包人还可以依据《民法典》第803条的规定，以停工的方式止损，并不会因为放弃了优先受偿权，就导致投入颗粒无收或者损失惨重。因此，建筑市场的“买方市场”现状，也不构成否定承包人自由处分优先受偿权的充分理由。

二、“限制处分说”的弊端检视

“限制处分说”以建筑工人工资债权是否因承包人放弃优先受偿权而受到损害为标准，如受到损害，则放弃行为无效，反之则否。这一处理模式给现行法体系带来多方位的冲击。

（一）背离保护交易安全的理念

就承包人放弃优先受偿权的时间而言，以具备优先受偿权的行使条件①为界，可以分为可得行使前的预先放弃与可得行使后的事后放弃。在优先受偿权具备行使条件之后，根据《民法典》第130条规定的权利自由行使原则，不能强制承包人行使优先受偿权。因此，对承包人事后放弃优先受偿权（即不行使权利）的行为，无从禁止或限制。有必要讨论的是应否禁止或限制承包人的预先放弃行为。

以是否损害建筑工人利益决定放弃行为的效力，即放弃优先受偿权为因，建筑工人利益受损为果。但只有优先受偿权具备行使条件时，即发包人应当给付建设工程价款之日届至，才可以判断建筑工人利益是否因此受损。这就导致承包人放弃行为在前，评价放弃行为效力的法律事实在后，也即以在后法律事实决定在前法律行为的效力。这种评价模式将导致对交易安全的极大伤害。

发包人作为应以其全部责任财产（包括建设工程）承担责任的债务人，承包人是否放弃优先受偿权，对其并无不利影响，受到影响的是发包人的其他债权人。因此，为增强对自身债权的保障，银行等贷款机构经常要求发包人提供承包人放弃优先受偿权的承诺书作为放贷条件。在承包人作出放弃的意思表示之后，“银行基于承包人自愿放弃优先受偿权而向发包人出借款项，在银行于在建工程之上设立抵押权发放贷款后，如果认为承包人自愿放弃优先受偿权的行为无效，则对银行可能产生不利影响，不仅违背诚实信用原则，而且不利于交易的安全”②。不单是抵押权人会受此影响，由于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题》（法释〔2020〕21号修正，以下简称《执行异议复议规定》）第29条、《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）第2条仅将已支付全部购房款的消费性购房人排除在优先受偿权效力之外，仅支付部分购房款的消费性购房人、商业地产的意向购买人、住宅的投资性购房人等，也会因承包人事先放弃优先受偿权的承诺可能被事后评价为无效，要么不敢轻易作出购买的决定，要么基于对承诺的信赖而实施交易之后因优先受偿权“复活”而陷入风险。质言之，根据时间在后的建筑工人利益是否受损决定时间在前的放弃行为效力，会导致优先受偿权的有无处于不确定状态，影响后续的交易展开，并在放弃行为被否定的情况下，打破后续交易者对权利已经放弃的合理信赖。

需要指出的是，以在后法律事实决定在前法律行为效力，在现行法上并非无迹可寻。效力待定的法律行为、可撤销的法律行为、无效法律行为的效力补正、有效合同的解除等，均属此类。但上述类型都属于负担行为。虽然负担行为的效力变化会影响已经发生的物权变动，但对此引发的交易安全问题，有善意取得制度提供保护。而优先受偿权作为效力优于抵押权和其他债权的优先性权利，打破了传统的“时间在先，权利在先”的一般物权顺位规则，其不依时间评价而依原因评价之特性，③导致在因拖欠工人工资“死而复生”的情况下，无善意取得制度适用的余地，相应的交易安全也就无法保障。

（二）无法调和与消费性购房人利益的关系

如前所述，根据《执行异议和复议规定》第29条、《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》第2条的规定，建设工程价款的优先受偿权滞后于消费性购房人的物权期待权。一般认为，该规则是法律基于生存权至上的考量而作的特殊规定。①也即对于为居住目的而购房的消费者而言，商品房可以说是生命健康之外最重要的生存利益，其理应优于主要体现商业利益的建设工程价款优先受偿权。②但是，认定优先受偿权的目的是保护建筑工人的利益，进而以损害建筑工人利益为由否定承包人预先放弃行为的效力，正是认为“建设工程优先权的制度设计是从保护承包人的利益，最终保障农民工等劳动者生存利益考虑，体现了生存利益优先于经营利益的指导思想”③。为什么当承包人的优先受偿权遭遇消费性购房人时，其表彰的利益就转换成了承包人的经营利益，而不再是建筑工人的利益呢？

在坚持“优先受偿权的目的是保护建筑工人的利益”这一论断的基础上，“‘劳动’和获取‘劳动报酬’的权利为宪法所强化（《宪法》第42条），此乃是生存之源泉、消费之基础”④。如果与消费性购房人的权利相比较，建筑工人利益理应置于更高的顺位。即便认定优先受偿权既保护承包人的经营利益，也保护劳动者的生存利益，在与消费性购房人的权利权衡之下，舍弃优先受偿权所蕴含的劳动者生存利益而选择消费性购房人的权利，也难谓理由充足。据此，以保护建筑工人利益为由限制承包人放弃优先受偿权，将导致与消费性购房人权利的利益冲突，现行法把消费性购房人排除在优先受偿权效力之外的规则，也就不具有合理性。

（三）与第三人撤销权制度相抵牾

为避免债务人恶意处分财产以致其责任财产不当减损，《民法典》第583条规定了债权人撤销权制度。如债务人的责任财产本身不足以清偿债权，又放弃其对第三人（次债务人）的债权担保，显然就会损害债权，故债务人放弃债权担保行为属于撤销权的范围。

以撤销权的构成要件，衡量以损害建筑工人利益为由否定承包人预先放弃行为效力的观点，二者对债权成立时间的要求不尽相同。撤销权要求债务人使其财产减少的行为发生在债权成立之后。⑤而以损害建筑工人利益为由否定承包人预先放弃行为效力的观点，则无这一时间限定，工资债权（即发生工资拖欠）既可能发生在放弃优先受偿权前，也可能发生在放弃优先受偿权后。若工资债权发生在放弃优先受偿权后，即构成前文所指出的“与保护交易安全的理念冲突”问题。若工资债权发生在放弃优先受偿权前，则完全符合撤销权的构成要件：发包人迟延支付工程款，即次债务人陷入债务清偿困难；承包人不能支付工人工资，即债务人自身也陷入支付不能；承包人放弃优先受偿权，即放弃次债务人提供的担保。在此情况下，可以认为放弃行为侵害了工资债权。建筑工人作为（承包人的）债权人，有权行使撤销权。因此，对于工资债权发生在放弃优先受偿权前的情形，以损害建筑工人利益为由否定承包人预先放弃行为效力的观点，其法律效果为无效，权利主体为承包人，而撤销权的法律效果为可撤销，权利主体为债权人，二者形成规则冲突。

比较撤销权制度与以损害建筑工人利益为由否定承包人预先放弃行为效力的观点：一方面，就权利主体而言，前者把权利交给债权受损的主体——建筑工人，即给予权利受损的主体以救济权，逻辑上更为融贯；后者将主张无效的权利交给承包人，而非该观点所主张保护的利益主体（建筑工人），既存在逻辑断裂，更难以回答为何保护承包人这个“出尔反尔”不讲诚信的人的诘问。另一方面，就债务人责任财产的保全效果而言，二者并无差异。在撤销权成立的情况下，因撤销而取回的财产，属于债务人的一般责任财产，构成全部债权人的共同担保。①在认定弃权行为无效的情况下，承包人通过优先受偿权获得的工程款也成为承包人的一般财产，为全部债权人（包括建筑工人）之共同担保。因此，在已有撤销权制度的情况下，以损害建筑工人利益为由否定承包人预先放弃优先受偿权的效力，既无必要，更不合理。

（四）与保护建筑工人工资的初衷背道而驰

如前所述，对承包人事后放弃优先受偿权的行为，无从禁止或限制，有必要讨论的是应否禁止或限制承包人的预先放弃行为。从法律效果看，对承包人的预先放弃行为，“限制处分说”将激励承包人作出拖欠建筑工人工资的逆向选择。

由于优先受偿权是附属于工程款债权的从权利，因发包人未足额支付工程款而成立。在发包人未足额支付工程款的情况下，如果建筑工人利益未受损害，即已取得全部工资，这也就意味着承包人用自有资金甚至是对外举债垫付了工人工资，或者承包人在支配发包人的已付款时，将工人工资排在其他款项（如材料款、设备租赁款等）之前。此时，由于工人利益未受损害，故承包人应受其事前放弃行为的约束，其工程款债权不受优先受偿权的保护。如果工人利益受到损害，即未取得全部或部分工资，此时承包人对工资的支付可以分为两种情形：一是发包人的已付款（或分文未付）不足以支付工资，故工人工资未获足额支付；二是发包人的已付款足以支付工资，但承包人用于其他支出（购买、租赁工程机具、材料，包括支付部分工资）后，余额不足以支付工资。在这两种情形下，因工人利益受到损害，故承包人事前放弃行为无效，其对发包人的工程款债权受优先受偿权的保护。

比较两种类型的承包人，显然未拖欠工资的承包人更应受到肯定。至于拖欠工人工资的承包人，在第一种情形中，其行为不具有法律上的可责难性，但依然不如前者值得鼓励；在第二种情形中，承包人的行为通常不违反法律规定，但其所作资金安排显然与保护建筑工人利益的想法相去甚远。尤其是发包人的已付款基本可以覆盖工程成本的情况下，承包人仍未付清工资，甚至拖欠的工资数额大于发包人未支付的工程款额的，其行为就具有道德上的可责难性了。然而，这两种情形中的承包人反而受到《建设工程施工合同解释（一）》第42条所采“限制处分说”的眷顾，对其工程款债权保留优先受偿权的保护。若此，立足于保护工人利益的“限制处分说”，实际在鼓励已经承诺放弃优先受偿权的承包人拖欠建筑工人工资。

三、“限制处分说”的立论反思

《建设工程施工合同解释（一）》第42条之所以将“损害建筑工人利益”作为限制承包人放弃优先受偿权的要件，源于“合同法第二百八十六条赋予承包人此项权利，实质是为保护建筑工人的利益”②这一基本判断。追根溯源，最高人民法院的这一判断由来已久。在制定原《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）时，起草人即提出：“在发包人拖欠的工程价款中，相当一部分是承包人应当支付的工作人员的工资和其他劳务费用。根据民事诉讼法和其他相关法律的规定，法律应当优先保护工人工资和其他劳动报酬。”③学界也不乏支持这一判断的声音。④这一判断的逻辑链条为：承包人预先放弃优先受偿权，使得工程款债权失去履行保障，后因发包人拖欠工程款，致使承包人拖欠工人工资，故工人利益因弃权行为受到损害。因此，应当限制承包人预先放弃优先受偿权的行为。这一论断既未考虑到工资债权与优先受偿权担保的工程款债权的比例关系，也忽略了工资债权与优先受偿权分属于不同法律部门的问题。

（一）无视工资债权与工程款债权的比例关系

《建设工程施工合同解释（一）》第40条第1款规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。”所谓“国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定”，即住建部与财政部联合印发的《建筑安装工程费用项目组成》（建标〔2013〕44号）。① 其规定：“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。”

如果认为优先受偿权制度旨在解决工人工资拖欠问题，就应当将优先受偿权限制在工人工资（即建设工程价款中的人工费）的范围内，其余款项缺乏优先受偿的理由。但事实上，在发包人应向承包人支付的工程价款中，工人工资仅占一小部分。仅就工程价款中的直接成本来看，一般情况下，材料费占比为60%～70%，机械费占比为4%～5%，人工费成本占比30%左右。②如果将人工费与工程款总额作以比较，其占比更低。③此其一。其二，工资的支付与优先受偿权的成立不具有同步性。按照建筑市场的惯例，在施工过程中，工资虽多数时候有所拖欠（往往在春节或待承包人获得结算款之后，才会向工人付清全部工资），但仍需按月或者按施工进度发放部分工资。而优先受偿权作为工程款债权的担保权，在工程结算款应受清偿而未受清偿之日成立。因此，在优先受偿权成立之前，工人工资已经获得部分甚至大部分支付。这再次降低了优先受偿权范围内的工资比例。其三，如后所述，对有用工主体资格的实际施工人④雇佣的工人，承包人无需承担工资支付责任，该部分工人工资也超出了优先受偿权的担保范围。综合上述因素，在优先受偿权范围内的工人工资占比极小。站在保障工人工资的角度解读优先受偿权，明显存在以偏概全的问题。

（二）忽略工资债权与优先受偿权的部门法区隔

将保护建筑工人工资维系在优先受偿权上的观点认为，如果承包人的工程款债权得不到实现，不仅影响承包人的经营所得，还影响工人工资债权的实现，优先受偿权因此具有社会保障功能。⑤就此问题，鉴于建设工程领域普遍采取挂靠、转包、分包等经营模式，故首先应当从经营模式对建筑工人进行类型区分。

根据《建筑法》第13条确立的建筑市场准入制度，只有具备相应资质的建筑施工企业才能在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。因此，通常情况下，承包人应当是具备相应资质的建筑施工企业。若此，承包人与其雇佣的建筑工人之间应属劳动关系，承包人应承担工资支付责任。此即第一种类型的建筑工人——承包人雇佣的建筑工人。但从建筑市场的实际情况看，承包人与发包人签订建设工程施工合同后，往往又将工程转包或者违法分包给第三人——实际施工人——实际组织施工。为保障实际施工人雇佣的农民工工资支付，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发〔2004〕22号）第12条、《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第7条、《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第9条，共同构建出“对不具备用工主体资格的实际施工人雇佣的劳动者的工资报酬、工伤赔偿，承包人应当与实际施工人承担连带责任”①这一特殊法律规则。换言之，如实际施工人不具备用工主体资格的，则成立第二种类型的建筑工人——非承包人雇佣但承包人需承担工资支付（连带）责任的建筑工人；如实际施工人具备用工主体资格的，则成立第三种类型的建筑工人——非承包人雇佣且承包人无需承担工资支付责任的建筑工人。

《建设工程施工合同解释（一）》第35条将优先受偿权的主体限定为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。就前述第三种类型的建筑工人而言，因承包人无需承担工资支付责任，故优先受偿权存在与否，与这部分劳动报酬的保护并无联系。就第一种类型与第二种类型的劳动者而言，承包人应当承担（或连带承担）工资支付责任。即便在此前提下，将建筑工人利益保护寄托于承包人的优先受偿权，仍然存在明显的错位。第一，优先受偿权属于合同法规范，建筑工人利益保护属于劳动法调整范畴。劳动法属于社会法，合同法属于私法，二者在调整关系的性质、调整的原则等方面均存在较大差异。②尤其是“劳工保护无论是基于国家利益保护的视角还是基于私益保护之保护性实体法规范角度，其都被视为社会公共利益而纳入强制性规范之列而予以适用”。而合同法以意思自治为原则，具有较强的任意法的特征。保护建筑工人利益的重任非合同法所能负担。第二，站在法律关系区分的角度，建筑工人受雇于承包人，二者之间是劳动关系，承包人与发包人之间是施工合同关系，二者彼此独立，分属不同性质的法律关系，不应将二者直接联系或混淆在一起。国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）规定：“不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。”进一步说明，建筑工人能否拿到工资与承包人能否获得工程款之间并无必然联系，应将承包人和建筑工人之间的劳动合同关系与承包人和发包人之间的施工合同关系区分开来。第三，从现行制度设计来看，对建筑工人利益的保护，采取的都是劳动法的路径。前述“对不具备用工主体资格的实际施工人雇佣的劳动者的工资报酬、工伤赔偿，承包人应当与实际施工人承担连带责任”的特殊法律规则，就是通过一系列的劳动规章得以确立。《保障农民工工资支付条例》在系统总结实践有益经验的基础上，通过“工程建设领域特别规定”（第四章）对建筑工人利益保护进行了专门规定，包括建设单位的工程款支付担保制度、农民工工资专用账户制度、工资保证金制度等③多项保障制度，为农民工工资支付提供了有力保障。④第四，尤为重要的是，承包人债权有保障并不等同于劳动者债权有保障，因为工程款直接付给承包人后，承包人有权自由支配，既可能用来支付工资，也可能用于其他用途。

诚然，建筑领域农民工确实是权利最易受到侵害的工人群体。因此，通过特别立法予以专门保护有其必要性，但应以建筑工人与承包人之间的劳动关系为切入点，通过劳动法进行调整，包括完善劳动立法、优化就业环境、严格劳动执法，等等。将之寄望于优先受偿权的实现，则明显缘木求鱼了。

四、优先受偿权的理论澄清

既然优先受偿权不以保护建筑工人利益为己任，那么其作为一项具有法定性、优先性的对世权，存在的理由是什么呢？

（一）优先受偿权的制度目的

优先受偿权的权利主体是承包人，其制度目的理应在于保护承包人利益，也即为承包人的工程款债权提供担保。从立法过程来看，“合同法起草始于1993年。当年10月，立法机关委托包括笔者（指梁慧星教授）在内的8位民法学者拟定的合同法立法方案，针对社会上严重存在的拖欠承包费问题，规定：‘为保护承包人利益········，可规定承包人对建设工程有法定抵押权。’”①在此基础上，历经数次修改完善，最终形成《合同法》第286条。全国人大常委会法工委对第286条的阐释印证了梁慧星教授的说法。“从20世纪90年代初到现在，随着固定资产投资规模的过快增长，拖欠工程款的现象出现了大幅度增加的势头。不少地区的工程款拖欠数额庞大，有的工程拖欠付款无期限，问题已经相当突出……为了确实解决拖欠工程款的问题，保障承包人价款债权的实现”②，规定了承包人的优先受偿权。据此，优先受偿权的制度目的在于“保障承包人价款债权的实现”③。但由于其对工人工资支付可能起到间接的促进作用，在农民工欠薪问题一直无法根治的社会背景乃至压力之下，其仅具有或然性的间接促进作用被过度强调、过度解读，最终形成“合同法第二百八十六条赋予承包人此项权利，实质是为保护建筑工人的利益”的误读。

（二）优先受偿权的理论基础

为切实解决拖欠工程款的问题，原《合同法》第286条（现《民法典》第807条）确立了优先受偿权制度。因此，优先受偿权与保护承包人工程款债权构成工具与目的的关系。但这尚不足以证成优先受偿权制度的正当性。为什么选择这个工具而非其他工具？任何权利都应当得到保护，而这个工具赋予承包人工程款债权优先于其他债权，包括有抵押权担保的债权，是否超越了权利保护的合理边界？因此，还需寻找优先受偿权的理论基础来证成其正当性。

参酌域外法的规定、审诸优先受偿权保护的权利范围、对照优先受偿权指向的权利客体，可以将优先受偿权的理论基础归结为源于公平原则的“增值理论”。详言之，站在物权归属的角度，对承包人完成的建设工程（即便是未完工程），发包人④享有所有权，该工程构成发包人的责任财产，而“建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程”⑤。基于承包人的施工行为，建设工程才实现了“从无到有”，进而构成发包人的责任财产。从利益分配来看，承包人在收到工程款前，先通过购买材料、提供劳务等行为完成了建设工程，“他理应从其创造出的价值中先于发包人的其他债权人受益，而不应因此遭受损失”①。而观诸与优先受偿权“竞争”的其他债权，承包人是建筑物价值的根本创造者，没有其投入，建设工程抵押权等其他权利会是无本之木。根据“物之价值的根本创造者，应得地位最优的法定担保”的法理，建设工程价款优先受偿权理应优于抵押权和其他债权。②因此，在将优先受偿权的范围限定为因建设行为而增加价值范围内的前提下，即承包人就自己创造的“增值”部分优先受偿，符合公平原则。

从世界各国与地区的立法例来看，普遍认可承包人对建设的建筑物享有优先受偿权。虽然就该项权利的名称、具体规则存在一定区别，但就其理论基础，都是建立在承包人创造“增值”的基础之上。根据《法国民法典》第2103条的规定，建筑师、承包人、瓦工与其他受雇于建筑、重建或修理楼房水渠或其他任何工程施工的工人，对所涉不动产享有优先权，该优先权以转让不动产时已经进行的工程的增加··········值为限···。其理由为：“建筑、不动产修缮会给不动产带来新增价值，因此法国法认为，如果建筑师和承包方的劳动没有得到支付，他们有用该不动产价款优先受偿的权利。”③德国法认为，赋予施工人优先受偿权的“正当化理由在于，定作人具有先为给付的义务，并且因建筑给付而使土地获得增值·············”④。《日本民法典》第327条第1款规定：“不动产工事的先取特权，就工匠、工程师及承揽人对债务人不动产所进行的工事的费用，存在于该不动产上。”第2款规定：“前款先取特权，以不动产因工事而产生的增价现存情形为限，只就该增价额存在。”该条的“立法理由主要是公平原则”，“优先权的效力范围是因施工而发生的现存不动产增值部分，并仅以增值的数额为限”⑤。我国台湾地区“民法”第513条规定：“承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人得就承揽关系报酬额，对于其工作所附定作人之不动产，请求定作人为抵押权之登记；或对于将来完成之定作人之不动产，请求预为抵押权之登记……就修缮报酬所登记之抵押权，于工作物因修缮所增加之价值限度内，优先于成立在先之抵押权。”就权利范围而言，“其担保财产只是劳动对不动产所增加的价值”，“建筑物或其他土地上之工作物，新修缮而增加其价值，则就因修缮所增加之价值限度内，因修缮报酬所设定之抵押权，当优先于成立在先之抵押权，始为合理”⑥。美国法上，“法律规定建筑优先权的目的在于保护那些为建筑提供不可分割的劳动或材料的人，从而对该不动产享有优先权。”⑦。据此，上述各国或地区均认为，基于承包人的施工行为导致建设工程增值，根据公平原则，应当赋予承包人对其建造的工程以优先受偿权。也正是基于此，各国或地区普遍将该优先权的范围限定在增值的范围内。

我国法上的优先受偿权也是如此，无论从优先受偿权担保的债权范围来看，还是优先受偿权指向的权利客体来看，优先受偿权均被限定在承包人对工程的增值范围内。

就优先受偿权担保的债权范围而言，承包人的工程款债权包括两个部分，工程造价的费用与损失赔偿的费用。站在应然的层面，承包人的优先受偿权应限定在其创造的“增值”范围内。与建设工程增值部分直接牵连的是工程造价费用，该费用是建设工程增值部分的对价款，应当纳入优先受偿的范围。而损失赔偿的费用属于因停工窝工等原因而流失的费用，并未转化为建设工程的“增值”，故不应纳入优先受偿权的保障范围。站在实然的层面，《建设工程施工合同解释（一）》第41条第1款将优先受偿权的范围限定为“依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定”，同时第2款将“违约金、损害赔偿金等”排除在优先受偿的范围之外，基本实现了工程造价费用属于优先受偿范围、损失赔偿费用不属优先受偿范围的二分格局。

就优先受偿权指向的权利客体而言，建设工程是一个复合概念，主要包括土地使用权及地上建筑物，而地上建筑物可能由土建工程承包人、安装工程承包人、装修工程承包人等多个承包人施工完成。站在应然的层面，承包人的优先受偿权应限于自己创造的增值部分，对建设工程所附着的土地不享有优先受偿权，对他人施工部分亦无优先受偿权。实然的层面亦是如此，尽管缺乏制定法的明文规定，但实务界均自觉地接受了这一优先受偿权的对象限定。一是排除承包人对土地使用权的优先受偿权。最高人民法院民一庭一再强调，“承包人的添附行为、垫资、支付的工人工资等，对于建设用地使用权部分并无增值贡献”①，“ 承包方的建筑材料也好，劳动力也好，并没有物化在土地上”②，故“优先受偿权仅及于扣除建设用地使用权价值之外的拍卖建筑物（或建设工程）的相应价值部分”③。浙江省高级人民法院、安徽省高级人民法院等也持相同观点。④二是排除承包人对他人施工部分的优先受偿权。针对装饰装修工程，《建设工程施工合同解释（一）》第37条将承包人的优先受偿权限定在“该装饰装修工程折价或者拍卖的价款”范围内，而不及于其他承包人施工部分，即属此理。当然，由于建设工程作为一个整体，具有不可分性，所以这种限定最终体现为价值上的限定，而非物理部位上的限定。即将建设工程整体拍卖之后，以承包人应得价款与建设工程评估总值之间的比例，乘以拍卖所得价款，从而承包人就自己施工部分的对应价款享有优先受偿权。

综上，承包人的建设行为直接使建设工程从无到有，如果没有承包人建设的工程，则其他债权人的债权无法通过建设工程的价值得以实现。当多项权利的实现均依托于建设工程的价值时，在价值分享群体中，让创造该价值的主体排在第一顺位，符合公平的理念。既然承包人是优先受偿权这一财产权的权利主体，且优先受偿权保护的承包人利益也不涉及公共利益，理应允许承包人自由处分优先受偿权。

结语

基于自愿原则，在不损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的前提下，“财产权是可以抛弃的”⑤。如果要对权利人处分（抛弃）权利的自由予以限制，则须具备“足够充分且正当的理由”。在论证负担规则上，主张限制民事主体自由的讨论者，应承担论证自身价值取向正当性的责任，反对限制民事主体自由的讨论者只需有效反驳对方提出的理由即可。①据上所述，围绕建设工程承包人对优先受偿权的处分问题，“禁止处分说”所主张的优先受偿权系法定担保权、当前的建筑市场是买方市场等理由，因理由与结论存在逻辑上的断裂而不能成立。“限制处分说”认为，优先受偿权的制度目的是保护建筑工人利益，进而以是否损害建筑工人利益为由限制承包人处分优先受偿权，犯了张冠李戴的错误，不仅违背保护交易安全的理念，也导致与消费性购房人的利益冲突、与第三人撤销权制度冲突，甚至可能适得其反，导致已经承诺放弃优先受偿权的承包人为了重新获得优先受偿权对工程款债权的担保，作出拖欠工人工资的选择。从优先受偿权的理论基础来看，因建设工程的增值来源于承包人的施工行为，根据公平原则，立法赋予承包人优先受偿权，以解决建筑领域拖欠工程款问题，故优先受偿权实为承包人利益保护制度。因该权利不涉及国家利益、社会公共利益以及他人合法权益，应采承包人“自由处分说”，允许承包人抛弃或限制优先受偿权。

［责任编辑 李宏弢］