负有照护职责人员性侵罪的立法意旨与教义学分析

摘 要：负有照护职责人员性侵罪的保护法益是已满14 周岁不满16 周岁这一年龄段未成年女性的性的自主决定权。本罪的增设并不意味着性同意年龄的部分提高。在解释论上，与奸淫幼女型强奸罪的立法依据在于硬家长主义、拟制幼女不具有性同意能力不同，本罪的立法依据是软刑法家长主义，即立法者出于对未成年女性性权益周延保护，将本罪设定为抽象的危险犯，明确只要负有照护职责者与被照护者发生性行为，就推定该行为具有侵犯未成年女性性自主决定权的抽象危险，从而成立本罪。例外的是，如果负有照护者能够提出该性交行为系对方完全自愿、同意，而非利用其所具有的身份上形成的优势地位或者影响力实施的反证，根据“同意无侵害”的原理，刑法也就失去了干预的正当性。就本罪与强奸罪的相互关系而言，两者在外延上系交叉结构；而从内涵关系来看，本罪属于强奸罪的补充法。如果行为人的行为同时符合本罪与强奸罪的犯罪构成的，从一重罪处断，只能适用强奸罪而不能适用本罪。

关键词：负有照护职责人员性侵罪；性的自主决定权；软刑法家长主义；被害人同意；补充法

作者简介：钱叶六，华东师范大学法学院教授、博士生导师（上海 200241）；叶昱含，华东师范大学法学院刑法学博士研究生（上海 200241）

DOI编码： 10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2024.06.010

一、问题意识：负有照护职责人员性侵罪的处罚界限和根据

《刑法修正案（十一）》增设负有照护职责人员性侵罪（简称“本罪”），并将其置于《刑法》第236条强奸罪之下，作为第236条的内容之一。①就增设本罪的问题导向而言，实践中频繁发生的“熟人性侵案件”大多发生在监护、收养、看护等负有特殊职责人员与未成年女性之间，集中表现为行为人利用特殊职责形成的优势地位实施性侵行为，这类“熟人性侵案件”不仅具有极强的隐蔽性，而且公诉机关所承担的举证责任很高，以强奸罪加以规制，在适用上力有不逮。如后所述，在解释论上，本罪属于抽象危险犯，只要负有照护职责者与被照护的未成年女性发生了性行为，就推定其利用了照护身份形成的优势地位或者影响力而为之，从而具有侵犯未成年女性性自主权的抽象危险，应当肯定本罪的成立。这无疑有利于解决举证责任过高的难题。就本罪的立法目的而言，通过对本罪行为主体以及行为对象的特别规定，一方面旨在“对滥用信任地位发生性行为的禁止”①，保护未成年女性的性权益免受对其负有照护职责人员的不当侵犯；另一方面，也在相当程度上避免了本罪处罚范围的不当扩大。总之，在不扩容强奸罪制裁范围的前提下，立法者通过增设新罪有针对性地规制利用优势地位实施的性侵行为，有效缓解了我国刑法原先规制性侵害犯罪刑法规范供给不足的问题，完善了我国性侵害犯罪的体系，同时也加强了对未成年女性性权益的周延保护，此项立法举措值得肯定。

但对于本罪的理解和适用，尚有以下问题值得思考：本罪的增设是否意味着性同意年龄的部分提高？本罪是否存在出罪空间？本罪为何被设定为身份犯？这涉及对本罪的处罚界限的判断，而这实质上又指向本罪保护法益的界定问题。立法者为何要对未成年女性的性自由进行限缩？其正当性根据何在？为此，需要在明确本罪立法意旨的基础上进行法理层面的分析。同时，在未成年女性不同意发生性关系时，负有照护职责人员实施性侵行为是否还能成立本罪？这与本罪的规范构造相关联，需要检讨本罪与强奸罪之间的关系。本文将聚焦上述问题发表拙见，以求教于同仁。

二、立法意旨：本罪保护法益的界定

“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源自一种目的，即一种实际的动机……保护社会生活条件乃是法律的实质性目的。”②一般认为，刑法的目的是保护法益，因此，对于具体犯罪构成要件的解释，必须以该罪的保护法益为指导。“法益具有作为犯罪构成要件解释目标的机能。即对犯罪构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。”③可见，欲使本罪在司法实践中得到正确统一适用，首先就要厘定本罪方法论意义上的保护法益和明确本罪的立法意旨。

（一）保护法益观点论争与评析

关于本罪的保护法益，我国学界大致有如下观点：第一种观点认为，本罪的保护法益是已满14不满16周岁的未成年女性的身心健康（身心健康说）。④第二种观点认为，本罪的保护法益是已满14不满16周岁的未成年女性的性自主决定权（性自主决定权说）。⑤第三种观点认为，本罪的保护法益除了性的自主决定权外，还应当包括未成年人身心健康权（合并说）。⑥第四种观点认为，“本罪的保护法益是未成年女性的不完全性自决能力和性的社会风尚”①。第五种观点认为，本罪的保护法益是低龄未成年女性的身心健康和社会的公序良俗。②显而易见，前三种观点是将本罪视为侵犯个人法益的犯罪，仅是对本罪法益的具体内容存在理解上的差异，第四种和第五种观点实际上是将社会法益这种超个人法益也作为本罪保护法益的组成部分。对上述观点，本文评析如下：

第一，主张本罪的保护法益包括社会法益的观点不具有妥当性。首先，“确定法益的内容，既要考虑具体犯罪所属的类罪，也要以刑法对具体犯罪的规定为根据。”③从体系解释的角度出发，考虑立法者将本罪置于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，而并没有将其置于妨害社会管理秩序罪中，本罪的保护法益就必须在公民具体的人身权利当中予以确定。众所周知，强奸罪等传统性侵害犯罪的保护法益并不包括社会法益，将社会法益纳入位于强奸罪之后强制猥亵罪之前的本罪的保护法益之中，明显与本罪在刑法中的体系位置相抵牾。其次，不能认为符合本罪构成要件的行为对社会公众的法感情有所挑战，就得出本罪的法益同时包括性的社会风尚或者社会的公序良俗等社会法益的解释结论。这就如同不能因为手段残忍、性质恶劣的故意杀人或者违反公序良俗的伤害行为严重挑战社会公众的法感情，就认为故意杀人罪或者故意伤害罪的保护法益包括良好的社会风尚或者公序良俗。最后，若将社会法益作为本罪的保护法益，便意味着本罪适用中不存在因被害人承诺而出罪的可能。“因为，只有对于个人的法益，被害人的承诺才能取消行为的不法。相反，对集体法益造成损害的行为，则不具有成立被害人承诺的可能。”④这会导致本罪的处罚范围不当扩大。

第二，“身心健康说”本身存在不少的疑问，将其作为本罪的保护法益替换作为传统观点的“性自主决定权说”的做法并不可取。“身心健康说”的提出源自近年来学界对于奸淫幼女型强奸罪的保护法益的转向。代表性的观点如下：奸淫幼女犯罪的保护法益与普通强奸罪的保护法益并不相同。幼女由于身心发育不成熟，缺乏对性行为的理解与判断能力，因此，为了使幼女健康成长不受性行为的侵害，必须禁止对幼女实施性交行为。据此，奸淫幼女犯罪的保护法益，是幼女的性的不可侵犯权。不过，性的不可侵犯权只是奸淫幼女犯罪的阻挡层法益，保护这一法益背后的目的是保护幼女的身心健康成长不受性交行为的妨碍。⑤通常认为，“性的自主决定权”的基本内容是“自主决定在何时、以何种方式而与他人发生性关系，以实现自己的性意愿和性利益不受他人非法干预的权利。”⑥不难发现，性的自主决定权是一个可拆解的概念，其内容大体上包括性的行使权（积极层面）和性的保护权（消极层面）。前者是对妇女、未成年女性享有自我决定性行为、积极行使性自由的权利的肯认，后者则在于保护妇女、未成年女性、幼女性权益不受他人的非法侵害。上述观点正确地指出了妇女享有性的自主决定权而幼女不享有性的自主决定权这一命题，因此奸淫幼女型强奸罪与强奸妇女型强奸罪所侵犯的法益有所不同。对于性的保护权而言，无论年龄长幼，都是女性所享有的一种与生俱来的基本的人身权利。但对于性的行使权而言，则并非如此，由于幼女身心发育尚未成熟，通常缺乏对性行为的基本认知和理解能力，刑法基于硬家长主义的立场，以拟制的方式明确了幼女不具有性行为的同意能力而自主地行使性权利（规范评价上的无同意能力），以实现对幼女的身心健康的厚重保护。①那么，奸淫幼女型强奸罪的保护法益的确是“性的不可侵犯权”而非“性的自主决定权”。可见，采取双层法益架构（性的不可侵犯权作为阻挡层法益，幼女的身心健康作为背后层法益）对奸淫幼女型强奸罪保护法益的描述显得更为妥当。

尽管如此，将身心健康说作为本罪的保护法益，将面临如下解释论上的障碍。即一旦主张本罪的保护法益是未成年少女的身心健康，就意味着否认未成年女性对于负有照护职责人员享有性的自主决定权，即便是未成年女性主动、自愿与负有特殊职责人员发生性关系，也仍然会侵犯其身心健康。因此，持身心健康说的学者认为，凡是负有特殊职责的人员，与其所照护的未成年女性发生性关系的一律构成本罪。②但是，该见解实质上是主张本罪的增设部分提高了我国的性同意年龄，即采取了“部分提高说”的立场。这不仅不当地扩大了本罪的处罚范围，亦与本罪的立法意旨不相符。

第三，合并说认为本罪的保护法益是未成年女性的身心健康与性自主决定权的观点亦值得商榷。该观点若得以成立，则必须说明未成年女性的身心健康与性自主决定权是属于择一关系还是并列关系。如果为并列关系，构成本罪就要求必须同时侵犯未成年女性的身心健康与性自主决定权；如果为择一关系，构成本罪则仅要求侵犯未成年女性的身心健康或者性自主决定权其中之一即可。如果合并说对此未予明确，那么必然导致本罪的处罚范围要么过宽，要么过窄。此外，若采取并列关系的见解，则会导致罪名之间的不协调，即为何同时侵犯了未成年女性的身心健康和性自主决定权的本罪是轻罪？而仅侵犯了性自主决定权的强奸罪反而是重罪？若采取择一关系的见解，虽看似全面但实则需要面对身心健康说和性自主决定权说可能具有的所有质疑和批判，理论骑墙并不能使该观点更具有说服力。

（二）对性自主决定权说的支持

本文认为，本罪的保护法益与强奸妇女型强奸罪（第236条第1款）的保护法益同质，仍是未成年女性的性自主决定权。保护法益的确定意味着处罚范围的确定，因此采取性自主决定权说作为本罪的保护法益必须切实地回答如下问题：本罪的增设是否意味着性同意年龄的部分提高？若在未成年女性主动、自愿与负有照护职责人员发生性关系时是否还能成立本罪？本罪又为何被设定为身份犯？

1.《 刑法修正案（十一）》增设本罪并不意味着性同意年龄的部分提高

对本罪保护法益采取身心健康说的不少学者主张增设本罪部分提高了性同意年龄（简称“部分提高说”）。详言之，已满14周岁不满16周岁的未成年女性在面对不具有特殊职责的主体时，其性同意年龄是14周岁，而面对负有特殊职责的人员时，其性同意年龄提高到了16周岁。③与之相反，性自主决定权说则认为已满14周岁不满16周岁的未成年女性即便是面对具有特殊职责主体仍具有性自主决定权，因而主张增设本罪并未部分提高性同意年龄。对于部分提高性同意年龄的观点，本文并不赞同。

第一，从立法逻辑看，《刑法修正案（十一）》增设本罪的同时也降低了最低刑事责任年龄，倘若认为增设本罪意味着部分提高了性同意年龄，就会导致在认定未成年女性的辨认与控制能力上存在矛盾。④

第二，从语言逻辑看，“‘性同意年龄’指刑事立法者拟制的一个人具有自由表达性意志，独立进行性行为能力的最低年龄，它与‘幼女的年龄’保持同一……虽然多数西方国家早就规定了与‘负有照护职责人员性侵罪’类似的罪名，且对这些犯罪对象的年龄规定均高于幼女年龄，但是在解释学上鲜见有外国刑法学者提出所谓‘部分提高了性同意年龄’的说法”①。

第三，从认定逻辑看，既然性同意年龄是判断性同意能力有无的重要因素，立足于“部分提高说”合乎逻辑的结论是，由于性同意年龄的有限提高，故未成年女性面对负有特殊职责以外的人具有同意能力，而面对负有特殊职责人员则不具有同意能力。但是只要同意者对于所同意事项的意义、范围具有理解能力，就应当认为同意者已具备同意能力。“部分提高说”导致未成年女性面对不同的主体，对于同一事项（性行为）的理解能力变得时有时无，这令人费解。

综上所述，既然本罪的增设并不意味着部分提高了性同意年龄，那么对本罪的保护法益自然就应当采取性自主决定权说的观点。

2. 当未成年女性主动、自愿地与负有特殊职责的人员发生性关系时，根据“承诺无侵害”的原理，行为人不构成本罪

正如前述，主张身心健康说为本罪的保护法益实则基于“部分提高说”的立场，认为在负有特殊职责的人并未主动提出和已满14周岁不满16周岁的未成年女性发生性行为，而是后者主动、自愿地与负有特殊职责的人员发生性关系的场合，也成立本罪。②从逻辑上看，“部分提高说”的见解意味着未成年女性对负有照护职责人员不享有性自主决定权，其作出的同意一律无效，导致合理出罪的路径被全面堵塞。③而与之相反，性自主决定权说则认为既然未成年女性面对具有特殊职责主体具有性自主决定权，因而主张本罪存在着适用被害人承诺这一违法阻却事由予以合理出罪的空间。④本文以为，上述观点之争关键还在于如何理解本罪的立法意旨。

第一，认为本罪的立法目的在于禁止一切负有特殊职责人员与所照护的未成年女性之间发生性关系的观点，实际上是将本罪理解为义务犯罪。有观点认为，成立本罪不需要考虑未成年女性的主观意志，只需要考察负有照护职责人员是否违反了相关职责义务即可。⑤但正如德国学者Roxin指出的那样，（立法者）将一个构成要件规定为支配犯还是义务犯，是价值选择的问题。立法者是否这样或者那样做，是由其认为在法益侵害的范围内义务地位的重要性来决定的。如果在立法者看来，犯罪的刑事可罚性受义务地位显著影响，那么他就会将义务视为事件的核心。⑥因此即便是义务犯，其违法根据也是因为行为对法益的侵害，而在未成年女性主动、自愿地与负有照护职责人员发生性关系的情形下，并不存在对其法益的侵害。

第二，本罪的立法目的在于禁止负有照护职责的行为人利用其身份所具有的优势地位或者影响力对未成年女性实施性侵行为，因而只要将本罪的规范目的确立为“信任地位滥用论”⑦，当未成年女性积极主动、自愿地（而非由于自由意思受到压抑或者胁迫）与负有特殊职责人员发生性关系时，就表明该行为并非照护者滥用其身份或者地位的结果，从而不能说可以构成本罪。故此，认为立法者是为了解决原先未成年女性基于完全自愿与照护者发生性行为而难以构成犯罪的问题，因而设立了本罪，⑧是对本罪立法目的的误判。

第三，本罪能否适用被害人承诺而予以出罪，其关键在于同意效力的判断。按照本文的观点，即便是面对负有照护职责的人员，享有性的自主决定权的未成年女性仍具有性同意能力，因而当未成年女性主动、自愿地与负有照护职责人员发生性关系时，就是其真实意愿的表达，应当在规范评价上对该同意的效力予以肯定，从而阻却了行为的违法性。

3. 将本罪设定为身份犯是性自主决定权说的应有之义

《刑法修正案（十一）》为什么将本罪设定为身份犯？倘若认为本罪的保护法益是未成年女性的身心健康，那么无论行为人是否负有特殊职责，其与未成年女性之间所发生的性行为，都会侵害其身心健康，那么对于本罪的行为主体就没有必要予以特殊限制，自然没有必要设置为身份犯。在立法之初，也有观点认为对于本罪的行为主体不需作任何限定，但是立法最后并未予以采纳。可见，立法者将本罪设定为身份犯，与其说是直接否定了“部分提高说”的观点，毋宁说是根本否认了本罪的保护法益为未成年女性的身心健康。而之所以认为符合本罪构成要件的行为侵犯了未成年女性的性自主决定权，是因为当行为人负有监护、看护、医疗等特殊职责时，由于行为人相对于被害人形成的优势地位，会对未成年女性的性自主决定权的意思决定产生类型化的不当影响，两者之间所形成的人身信赖关系，会影响未成年女性基于其自由意志作出的真实决定。如果不是负有照护职责的行为人，那么其与未成年女性之间属于平等关系，通常不会对该未成年女性的意思决定产生影响，故其所作出的意思决定是其真实的意思表示，对此也就无法以犯罪论处。立法者将本罪设定为身份犯，其背后的法理依据是软刑法家长主义，因为只有软刑法家长主义的立场，才会对公民不真实的意思表示予以介入。

三、法理依据：软刑法家长主义的彰显

在《刑法修正案（十一）》颁布之后，以家长主义为分析视角说明本罪的保护法益在不少文献中都有提及。整体来看，若采取身心健康说的观点，实际上是基于成熟判断能力的缺失而将被照护的年满14周岁不满16周岁的未成年女性视为对负有特殊职责的行为人不享有性权利的人，完全否定了未成年女性对照护人员享有的性自由。若采取性自主决定权说，虽然肯定了未成年女性的性权利，但也在相当程度上对未成年女性的性自由进行了限缩。可以肯定的是，这两种观点虽然都以刑法家长主义为法理依据，但反映出对家长主义的不同理解，因而在未成年女性完全自主、自愿地与负有照护职责人员发生性关系时，前者认为可以构成本罪，后者则倾向于否定。值得研究的便是，这两种观点对立的背后体现的是何种家长主义？是软刑法家长主义还是硬刑法家长主义？①

（一）对软刑法家长主义的阐明

从事实判断的角度上说，被害女性的性自主决定权是否受到侵害，与其本人的意愿密不可分。但刑法规范的适用不能采取纯粹的事实判断，而是应当侧重于合目的性的规范判断。同意是性自主决定权行使的客观表现，对性自主决定权的侵害客观上就要求存在被害人的不同意。此处的不同意并非指事实判断上的不同意，而是指规范评价上的不同意。但是，在公民的自我决定权的对面始终矗立着法律家长主义。②在刑法领域，家长主义可以分为硬家长主义和软家长主义。两者最重要的区别在于双方情形中同意者的自愿性所起的作用不同。③一般认为，对于硬家长主义可以简单解释为：公民个人的自我决定在刑法当中并无任何意义，刑法基于其天然的家长形象，从公民个人的利益出发，替公民作出决定，而不顾公民个人的主观意愿；相反，干涉程度更轻的软家长主义则表现出对于公民个人自我决定的尊重，仅仅当公民作出有意思瑕疵的决定时，对其进行限制。一言以蔽之，硬家长主义与软家长主义两者之间最重要的区别在于前者保护法益主体免受损害，后者保护法益主体的真实意愿。例如，在双方情形（双方主体）中甲与乙签订了一个对乙的利益具有损害的协议。①硬家长主义为了保护乙的利益不受损害，而对该协议予以否定；软家长主义则认为只要是乙真实的意思表示，允许乙签订一份对自己利益造成损害的协议。可见，软家长主义并不关心乙的选择是否明智、无害，而是仅关注该选择是否为乙的真实意愿，倘若乙的选择是出自胁迫、疏忽、精神错乱等影响其自由意志下所作出的，导致与其本人的真实意愿相反，软家长主义才会予以干涉。

结合本罪来看，在未成年女性主动、自愿地与负有照护职责人员发生性关系的场合，说明该未成年女性同意发生性关系是其真实意愿的表达，那么，即便是软家长主义也失去了干预的正当性，只有硬家长主义才会以“为了她好”（即使其免受损害）而不顾其意愿，予以介入。换言之，在上述情形下只要发生性关系是该未成年女性的真实意愿，即便其作出的选择可能会对她不利，软刑法家长主义也不会介入。

“家长主义是自我决定权在刑法上的对立者与保护神。现代语境下，自我决定权与刑法家长主义的关系呈现出既有正向排斥又有逆向制约、既要积极保障又要拒绝溺爱性保护的复调结构。”②我国刑法规制的强奸妇女、奸淫幼女、性侵未成年女性三种不同的性侵害犯罪行为类型，正是刑法家长主义与公民自我决定权（在性侵害犯罪体系中表现为性自主决定权）二元互动理论框架的体现。分而论之，在强奸妇女行为类型中，体现了自我决定权对于刑法家长主义的正向排斥。因而在强奸妇女行为类型中，既不存在硬刑法家长主义，也不存在软刑法家长主义。在奸淫幼女行为类型中，体现了刑法家长主义对幼女关于性行为自我决定权的逆向制约，具体表现为硬刑法家长主义，即：幼女缺乏对性行为的基本认知能力，因此并不具有性同意能力，不能自主决定性行为，即便幼女出于真实意愿与行为人发生性关系，行为人仍构成强奸罪。在性侵未成年女性行为类型中，体现的则是刑法家长主义对公民自我决定权的积极保障。具体表现为软刑法家长主义，即：未成年女性具有同意能力，只要未成年女性作出的同意并非受到优势地位的影响，是其真实意愿的表达，刑法从规范评价上对该同意的效力就予以认可。

（二）性同意的体系定位和功能

为进一步说明本罪所描述的性侵未成年女性这一行为类型中刑法家长主义和自我决定权的相互关系，首先，本文认为需要对于性自主决定权的外在表现——性同意的内涵予以分层次解构，即性同意能力与性同意效力应当进行理论上的区分。可以肯定的是，无论是关于性同意能力还是性同意效力的判断标准，我国刑法事实上都采取了“一刀切”的立法模式，即从性同意能力而言，只有“有”和“无”两种对立情形；就性同意效力而言，只有“同意”和“不同意”两者对立情形。但是，不能否认的是，同意能力的有无是法益主体能否作出同意的资格问题，而同意是否有效是刑法规范对法益主体的同意是否承认的问题。③只有在法益主体具有同意能力的前提下才去讨论同意效力的问题，故在判断同意是否存在并有效时，应当先对同意能力进行检验，在此基础上再对同意是否生效进行递进式的判断。

其次，应当看到，只有将强奸妇女、奸淫幼女和性侵未成年女性三种侵害性权益犯罪行为类型置于阶层犯罪论中进行对比考查，才能更深入地说明为何软刑法家长主义能充分地论证本罪的保护法益是性自主决定权，准确地指出本罪掩藏在法条背后的潜在出罪路径。强奸妇女行为之所以侵犯了妇女的性权益（性自主决定权），是因为强奸妇女行为是完全违背妇女意愿的，即缺乏被害妇女事实层面真实、有效的同意。而在奸淫幼女的场合，任何男性只要明知对方是未满14周岁的幼女，而与之发生性关系的，均构成强奸罪，其原因在于刑事立法基于严格保护幼女性权益的刑事政策，以拟制的方式设定幼女不具有性同意能力，并且这一拟制是无法反证的。这一方面在于，奸淫幼女的法理基础是硬刑法家长主义，其核心在于绝对地保护幼女免受性侵害；另一方面，同意能力属于事实判断，对于事实判断的拟制当然也就无法反证。既然无法予以反证，那么同意就无法成为奸淫幼女类型强奸罪的出罪事由。可见，奸淫幼女行为之所以侵犯了幼女的性的不可侵犯权，是因为刑事立法对于幼女性同意能力予以了否认，因而所有奸淫幼女的场合都视为缺乏被害幼女事实层面真实、有效的同意，是违背幼女意愿的。

对比之下，就本罪而言，刑法采取的是软家长主义的立场。未成年女性具有性同意能力，当未成年女性同意与负有特殊职责以外的人发生性关系时，由于两者之间处于平等地位，未成年女性的意思决定并未受到影响，因而其所作出的同意即为真实同意（满足被害人同意的一般要件），在规范评价上肯定其同意的效力，并无性侵害犯罪适用的空间。而未成年女性与负有特殊职责的人发生性关系时，一般而言，行为人所负有的特殊职责产生的优势地位会对该未成年女性的意思决定产生类型化的不当影响，立法者基于对未成年女性性权益的严格保护，原则上推定未成年女性在面对负有特殊职责人员时无法具有完全的自由意志，因而其对于特殊职责人员作出的“同意”并非其完全真实的自由意志表达，属于“瑕疵同意”。在规范评价上刑法就会否定该“瑕疵同意”的效力，因而无法阻却本罪的成立（当然以满足本罪的其他要件为前提）。可见，性侵未成年女性行为之所以侵犯了未成年女性的性权益（性的自主决定权），是因为未成年女性虽然具有同意的能力，但立法者考虑到其对特定主体所作出的同意一般是具有瑕疵的，因而不具有同意的效力。需要强调的是，软家长主义的核心在于保护真实意愿，而非一味地杜绝损害，这就决定了这一推定是允许被告人予以反证的。如果被告人能够证明其所照护的未成年女性的意思决定并未受其优势地位的不当影响，该未成年女性具有完全的性自由意志，发生性关系是其真实意愿的表达，就应否定犯罪的成立。总之，本罪既不同于强奸妇女行为类型，也不同于奸淫幼女行为类型。前者的区别在于，在强奸妇女行为类型中，存在被害人现实的不同意，而在性侵未成年女性行为类型中，则是推定被害人不同意；后者的区别在于，在奸淫幼女行为类型中，并不允许被告人反证，而在性侵未成年女性行为类型中，则允许被告人反证。本罪与强奸罪的这两点区别，是本罪的法定刑轻于强奸罪法定刑的重要依据，同时也为本罪作为抽象危险犯提供了理论支撑，“本罪应该理解为是针对被害人性自主权的抽象危险犯，立法者推定行为完成一般就具有了侵犯未成年女性性自主权的危险，但是允许辩方反证危险之不存在，从而保留应有的出罪空间”①。需要强调的是，这种出罪并非也不应当成为司法实践中的常态，“构成要件是违法类型，所以，只要行为符合构成要件且没有违法阻却事由，就意味着行为具有违法性。因为违法阻却事由是相对较少的情形，所以符合构成要件的行为就通常具有违法性”②。

或许，本文的观点会引发如下顾虑，若允许被告人通过反证予以出罪，则无法实现对未成年女性性权益的有效保护，因此，相较于以软家长主义作为法理依据相对限制本罪的处罚范围的做法，还不如直接回归到保护法益的基本立场，照护者只要实施了符合本罪构成要件的行为，即可成立本罪。然而，为了有效保护法益，全面采取强家长主义是一种简单粗暴的做法，会对公民的自由生活空间不当压缩。同时，对于缺乏自我保护能力者，彻底否定家长主义作风也并不现实，故此，采取严格限制条件的弱家长主义才是正当的选择。①而我国立法者通过对刑法家长主义的慎思，采取软家长主义作为增设本罪的法理依据。在本罪增设后，我国刑法所规定的三种不同性侵害犯罪类型中性同意的体系定位和功能存在明显差异，下表对此予以了对比说明。

四、规范协调：本罪与强奸罪的关系

关于本罪与强奸罪的相互关系，目前学界存在竞合说和互斥说两种完全对立的观点。互斥说认为：“从是否明显违背女性意志（关于性行为的自主意愿）的标准出发，本罪与强奸罪之间系互斥而非包含或交叉关系：成立本罪即不构成强奸罪，成立强奸罪即不构成本罪。”②按照上述见解，在未成年女性现实地不同意发生性关系时，负有照护职责人员利用职责带来的影响力实施性侵行为从实质上而言只符合强奸罪的构成要件，仅构成强奸罪一罪，所以无法成立想象竞合犯。

与此相反，竞合说则不认为两罪的构成要件内容存在互斥关系，其内部又可分为想象竞合说和法条竞合说。想象竞合说的支持者通过对《刑法》第236条第2款的解读，认为负有照护职责人员性侵罪的成立不以未成年女性自愿发生性关系为前提，而当行为主体违背未成年女性的意志与其发生性关系时，该行为同时触犯负有照护职责人员性侵罪与强奸罪。③也有类似的观点指出，本罪第2款规定的情形属于想象竞合犯，“如果负有照护职责的人员使用暴力、胁迫或者其他方法与已满14周岁不满16周岁的女性（以下简称少女）发生性关系的，同时触犯本罪与强奸罪”④。法条竞合说则认为通过对构成要件的解释和不法的包容性的评价可以得出本罪与强奸罪之间属于交叉关系的法条竞合。⑤

第一，主张本罪与强奸罪因存在构成要件内容的对立而属于互斥关系的观点值得商榷。持互斥说的学者认为，对于《刑法》第236条第2款应作出如下解释：有前款行为是指有前款规定的性侵未成年女性的客观行为（但不构成前款罪）。⑥对此，本文难以赞同，因为“有前款行为”后规定了“依照处罚较重的规定定罪处罚”。如果“有前款行为”仅指有前款规定的客观行为而不成立前款罪（即负有照护职责人员性侵罪）的话，便无法适用《刑法》第236条第1款，从而也就无法将该款所规定的刑罚与《刑法》第236条规定之罪（强奸罪）的刑罚进行轻重的比较，自然也就不能“依照处罚较重的规定定罪处罚”。可见，以互斥关系来理解本罪与强奸罪，不符合第236条第2款的规定。该款的规定表明，存在既符合本罪同时又符合强奸罪规定的情形。

第二，本罪与强奸罪的相互关系是属于想象竞合还是法条竞合，判断的关键点还在于两罪的构成要件内容是否存在重合和所侵犯的法益是否相同。本文认为，在犯罪行为同时符合两罪构成要件的前提下，强奸（妇女）罪的构成要件与本罪的构成要件之间存在一定的重合。从本罪的行为主体来看，本罪是真正身份犯，即只有负有照护职责的男性才能构成犯罪，而强奸罪的行为主体只要求是作为一般主体的男性；本罪的行为对象是已满14周岁不满16周岁的未成年女性，强奸罪的行为对象是女性；从客观行为来看，本罪的行为方式一般被理解为“利用特殊职责带来的影响力与未成年女性发生性关系”①，而强奸罪的行为方式是通过暴力、胁迫或其他手段强行与被害女性性交。当负有特殊职责的人员利用影响力迫使未成年女性发生性关系，或者利用未成年女性孤立无援境地的，符合强奸罪的胁迫手段。而从主观构成要件来说，两罪都具有奸淫被害女性的目的。因此，负有照护职责人员违背未成年女性意志与其发生性关系的行为，符合强奸罪的构成要件，应以强奸罪定罪处罚。上述关于本罪和强奸（妇女）罪在构成要件上的重合性的论证足以说明我们应当否定两者系想象竞合关系这一命题。更何况，若以本罪的保护法益与强奸（妇女）罪相同为前提，认定本罪和强奸罪可以成立想象竞合的观点也已经与想象竞合犯的重要构成特征“一行为侵犯数（个不同的）法益”不相吻合。

本文认为，增设本罪后形成了保护性自主决定权的从轻罪到重罪不同层次的刑法规范结构。通说认为强奸罪的手段行为要求压制被害女性的反抗，但本罪中行为人的手段行为不用达到压制未成年女性反抗的程度，否则直接可以评价为强奸罪手段行为中的胁迫。对比之下足以说明，不能认为强奸罪与本罪手段行为属于对立关系，两者从定性的角度上分析都是影响了被害女性的自由意志，产生了不同意的法效果（前者为现实的不同意，后者为推定的不同意），只是在程度上有所差别。从本罪与强奸罪的司法证明角度来看，对于强奸罪而言，公诉机关必须证明行为人在客观上是否实行了暴力、胁迫与其他方法等违背妇女意愿的手段行为，借此证明事实上被害妇女对于性交行为的不同意。而对于本罪而言，公诉机关只需要查证行为人利用照护职责产生的影响力与未成年女性发生了性关系即可，无须证明被害人是否同意。因此，本罪的增设有效缓解了部分“熟人性侵”案件举证责任过高的难题。在负有照护职责人员性侵行为的规范评价的基本逻辑上，应当优先判断是否成立作为基本犯的强奸罪，在无法认定强奸罪的情况下，再判断能否成立本罪。在此意义上，就内涵关系而言，本罪是强奸罪的补充法，因而在外延上与强奸罪之间呈现交叉结构。鉴于此，可以对《刑法》第236条第2款作出妥当解释。具体而言，“有前款行为”是指有符合本罪成立条件的行为，“同时又构成《刑法》第236条规定之罪的”则是指符合强奸罪的成立条件，最终在法条适用上，根据补充关系的要求，即“依照处罚较重的规定定罪处罚”，适用强奸罪而不能适用作为补充法的本罪。值得注意的是，本文的上述观点得到司法解释的支持。②

第三，基于该司法解释规定和本文上述对本罪与强奸罪相互关系的解释，可依据实践中负有特殊照护职责人员与未成年女性发生性行为的不同情形做不同认定：（1）负有照护职责人员利用其职责形成的优势地位，或者利用被照护的未成年女性处于孤立无援的境地，迫使其与行为人发生性关系，由于行为手段达到了强奸罪的胁迫或者其他手段的要求，因而，负有照护职责人员应构成强奸罪（作为补充法的本罪退到原本要适用的法律之后：“‘原本法优于补充法’（lex primaria derogat legisubsidiariae）。”①（2）负有照护职责人员与被照护的未成年女性发生了性关系，在照护者不能提出该性行为系经被照护者的未成年女性真实同意之反证的情况下，应认为负有照护职责的人员利用其所具有的照护职责的优势地位而实施该行为，侵犯了被照护的未成年女性的性自主权，行为人构成负有照护职责人员性侵罪。（3）负有照护职责人员与被照护的未成年女性发生了性关系，但行为人有确实充分的证据证明其并未实际利用特殊职责关系形成的优势地位，亦未利用被照护的未成年女性处于孤立无援的境地，与其发生性关系，该性行为的发生完全出于被照护者的真实意愿。该反证若成立，负有照护职责的人员不构成本罪。

［责任编辑 李宏弢］