人工智能的竞争木马：大模型时代潜在竞争分析范式重述

内容提要：人工智能大模型的应用加剧市场力的跨市场传导效应，使具有强大人工智能能力的市场主体在所在市场之外的其他市场具有极高的跨界竞争可能和极强的潜在竞争能力，传统市场划分、支配地位等范式受到挑战，特别是以考察已有竞争关系为主的传统滥用行为认定制度面临困境。各法域执法机构在实践中仍然应用传统滥用行为竞争损害理论，对于人工智能大模型应用的新竞争模式因应不足。由此，应对人工智能大模型的反垄断法挑战，可以先从反竞争效果中潜在竞争分析入手，从“现实的潜在竞争”“被察觉的潜在竞争”“未来的潜在竞争”三个角度明确潜在竞争概念的内涵及外延，总结潜在竞争原则在适用中的经验，探寻潜在竞争分析思路价值，重述其理论和适用范式，实现动态竞争利益和静态竞争利益的平衡，维护有效有序市场机制，率先完善人工智能竞争规则，为世界提供中国制度经验。

关键词：滥用行为 人工智能 潜在竞争 Web3.0 新质生产力

一、问题的提出

人工智能大模型时代，社会经济活动、人们的行动乃至万事万物的信息，均被日益数据化。这些大数据远远超过了人工分析处理的界限，越来越多的人工智能大模型在信息网络空间运行，分析数据并进行预测或决策。当今的人工智能已经从单纯的技术化工具逐步升级为不透明的复杂自主性体系，并通过嵌入社会权力结构发挥作用。正如欧盟或经合组织近年来发布的研究报告所警告的，大数据和人工智能的结合催生了大型科技公司的寡头垄断结构。See Competition Policy for the Digital Era， at https：//op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/21dc175c-7b76-11e9-9f05-01aa75ed71a1/language-en（Last Visited on Jan.1，2024）．】人工智能、大模型影响下形成的新的竞争模式和竞争行为，对传统竞争治理模式和方法产生了巨大的冲击。

近年来，潜在竞争分析框架越来越受到了各法域执法者的关注。潜在竞争代表的是来源于（相关市场之外的）潜在竞争者，具备可感知性的竞争影响，关注尚未形成现有竞争的竞争可能来源的影响（the effects of sources of competition that have not yet emerged as actual competitors）。【Hovenkamp Herbert， Potential Competition， August 16 2023 . U of Penn Inst for Law amp; Econ Research Paper pp. 23-36．】长久以来，多国传统反垄断法已关注到潜在竞争问题，《欧盟运行条约》（TFEU）第102条秉持结构主义观点，本就蕴含着对潜在竞争的考虑。【Immengaamp;Mestmckeramp;Zimmer， Wettbewerbsrecht， Verlag C.H. Beck München， 5. Auflage 2012， TFEU Art. 101 Rn. 1 - 348．】。日本、澳大利亚亦在竞争法修改中体现出了对潜在竞争的高度关注。【See The concept of potential competition， at https：//www.oecd.org/daf/competition/the-concept-of-potential-competition.htm（Last Visited on Jan.2，2024）．】我国虽然未在《反垄断法》中明确提及潜在竞争，但2022年修正后的《反垄断法》第1条将“鼓励创新”作为反垄断法的目标，2023年公布的《禁止垄断协议规定》第8条、《禁止滥用市场支配地位行为规定》第7条、《关于平台经济领域的反垄断指南》第11条中均涉及潜在竞争。其中，《禁止垄断协议规定》第8条将潜在竞争者定位为“可能进入相关市场进行竞争的潜在经营者”。

人工智能时代，人工智能作用的发挥深嵌于平台特殊结构之中，平台间竞争在人工智能技术影响下，呈现出混合竞争、模糊竞争、生态竞争的显著特点。人工智能技术赋予平台跨市场传导竞争优势的能力，平台间的竞争不仅体现在相关市场上，还会影响到不相关市场和未来市场；看似无害的其他市场领域的竞争对手随时可能通过人工智能的“特洛伊木马”，进入其他貌似无关市场，且迅速形成基于大模型的竞争优势。“潜在的竞争亦是竞争。”【参见［德］沃尔夫冈·费肯杰：《经济法（第2卷）》，张世明译，中国民主法制出版社2017年版，第235页。】潜在竞争这一概念及相关理论受到了更多关注，尤其是在经营者集中领域，在英国脸书/吉菲并购案（Facebook/GIPHY）、欧盟因美纳/思为诺（Illumina /Grail）并购案、美国Meta公司/无限公司并购案（Meta / Within Unlimited ），以及Visa公司诉欧盟委员会（Visa v Commission）、日立诉欧盟委员会（Hitachi v Commission）等垄断协议案件中，执法者均围绕潜在竞争展开了讨论。

但在人工智能大模型背景下，若仅关注并购行为、垄断协议对潜在竞争的损害是远远不够的，平台单边行为对潜在竞争可能产生的影响同样值得关注。【黄尹旭，杨东：《超越传统市场力量：超级平台何以垄断？——社交平台的垄断源泉》，载《社会科学》2021年第9期。】事实上，在近年来备受关注的境内外平台垄断案件中，均涉及对潜在竞争的讨论，但在现有反垄断法滥用行为规制制度内讨论潜在竞争损害尚存在困境，传统上滥用行为的类型化构建模式僵化，竞争损害理论的不周延与人工智能等新技术要素之间产生的矛盾日益增加。人工智能大模型对传统滥用行为损害理论带来了哪些挑战？人工智能大模型时代如何优化反垄断法竞争损害分析范式？本文将围绕以上问题展开研究。

二、人工智能和数据耦合下传统竞争损害分析的困境

（一）人工智能与元平台生态结合加强传导效应

人工智能对平台生态的循环强化建立在“嵌套式平台结构”基础之上。“嵌套式平台结构”是当前数字经济生态的基座形态，有学者将符合此种基座形态的平台总结为元平台：元平台控制流量，能够以自己为核心建构层层叠加的数字生态，衍生和构造其他平台。【See Paul A Grout， AI ML and competition dynamics in financial markets，Oxford Review of Economic Policy Volume 37 Issue 3 Autumn 2021 P.618-635.】人工智能技术的开发与应用能够最大化数据、流量的优势，在元平台竞争的多个领域发挥作用。在相关市场内部，人工智能使市场变得可预测、透明甚至停滞，产生算法共谋、市场操控风险，导致相关市场集中度的显著上升。在元平台业务涉及的各相关市场之间，在数据、网络效应等因素的综合影响下，人工智能技术的应用会显著加剧传导效应，以致在某一相关市场获得的集中力量影响其他市场的竞争。

人工智能技术能够强化元平台结构，使元平台生态内部联系更为紧密。当前，人工智能、大模型技术正在全方位嵌入各类数字经济商业模式之中，为用户提供创新性、智能化的解决方案，这不仅能够提高市场效率、降低生产成本，也能改善用户体验，增强平台争夺用户注意力的能力。【参见杨东、黄尹旭：《元平台：数字经济反垄断法新论》，载《中国人民大学学报》2022年第2期。】拥有海量数据流量以及数据积累优势的先行者可以借助人工智能技术，在新业务竞争领域，生成比竞争对手更具吸引力的产品。在正反馈循环之下，反过来又会固化原有的嵌套式平台结构，增强平台生态力量。例如，在微软将ChatGPT全面应用于其生态系统后，微软在操作系统领域、搜索引擎领域竞争力都急剧加强，目前微软市值一路攀升，已达到2.887万亿美元，这无疑证明了人工智能大模型所具备的潜力。【《超越苹果！微软市值登顶凭什么？》，载《第一财经》，https//finance.sina.cn/2024-01-13/detailinackn-ya7971212.d.html oid=Betwinner%20VN%20Online%20collection%E3%80%8ETelegram %20@PrincePay%E3%80%8Famp;vt=4amp;cid=76729amp;node＿id=76729， 2023年12月25日访问。】

当前的人工智能技术已经足以控制特定的数字生态系统，带来了市场力滥用的隐忧。人工智能技术的黑箱特性也促使市场力传导行为更具隐蔽性，表现为行为不可控、决策机制难解释等。元平台能够借助人工智能实施个性化定价、拒绝访问、歧视性访问、API不兼容、默认设置等一系列行为，这些行为均掩盖在技术黑箱之下。得益于海量数据积累下人工智能技术强大的市场预测功能和精准的市场反馈系统，元平台能够对当下甚至未来的潜在竞争者实施定向拦截打击，其所涉及的竞争领域已经不仅限于单纯的纵向、横向相关市场之内，也会传导至不相关市场乃至未来市场。【参见黄尹旭：《Web3.0时代重构竞争法治的开放和统一》，载《东方法学》2023年第3期。】

（二）传统竞争损害分析范式的困境及不足

如上所述，人工智能大模型对平台生态的循环强化会加强传导效应，反垄断法中的传导理论始终备受争议，实践中所发展出的对潜在竞争的分析范式也存在不足。在美团案、阿里巴巴案等平台垄断案件的竞争分析环节中，都涉及潜在竞争。通常将潜在竞争损害与市场进入壁垒、竞争约束、创新等因素结合起来考察，把潜在竞争分析与市场进入壁垒分析相等同，即：滥用行为提高了市场进入壁垒，所以会排除、限制相关市场的潜在竞争。

这其实代表了滥用行为认定制度中对潜在竞争分析的定位：潜在竞争分析往往作为对现有竞争分析的附庸而存在，只是为了补充强化论证，而非真正地围绕潜在竞争展开讨论，且目前对潜在竞争的讨论往往与市场进入壁垒分析相联系。

尽管对潜在竞争的评估与市场进入壁垒分析之间有着千丝万缕的联系，但二者不能被完全等同。市场进入壁垒本就是一个复杂且抽象的范畴，很难作出精准界定。正如欧盟委员会所指出的：“竞争管理机构不应执着于定义是否存在进入壁垒，而应解释该行业在未来几年将如何表现，以及进入能在多大程度上迅速增强竞争。这意味着执法者应该结合案情评估进入的可能性，而不是执着于评估进入壁垒的高低。”【Competition and Barriers to Entry，at chrome-extension：//efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https：//www.oecd.org/competition/mergers/37921908.pdf（Last Visited on Jan.1，2024）．】此外，现有对潜在竞争的讨论是片面的、碎片化的，缺乏对潜在竞争内涵及外延的明确，更缺乏相关证明标准，滥用行为认定中的潜在竞争分析路径仍有待厘清。

我国反垄断法中潜在竞争分析不足问题根植于滥用损害理论逻辑本身，对“滥用”的规范共识是基于既有的、有限的经验、信息及认知，采取滥用行为的类型化建构模式而实现的，即“类型化行为—损害”范式。【参见郝俊淇：《滥用市场支配地位的反垄断法原理》，中国社会科学出版社2022年版，第30页。】这一从既有经验中提炼而成的范式，所涉及的竞争损害通常是对现有竞争的损害，关注相关市场上活跃的企业本身及其相互之间的竞争压力，此时“类型化行为—损害”之间也存在着较为明确的因果关系。

在此种“类型化行为—损害”范式主导下，反垄断法长期以来强调实际竞争，缺乏对竞争损害本身的关注，更罔论对潜在竞争的关注，传统损害理论乏力由此显现，这在德国Facebook数据滥用案中有所体现。本案中，Facebook使用和实施的数据政策允许其从第三方平台（如WhatsApp、Instagram等）收集用户和设备相关数据，并将这些数据与Facebook自身数据整合。联邦卡特尔局认为，这一行为违反了《通用数据保护条例》（GDPR），且属于滥用市场支配力的表现。本案几经波折，德国联邦最高法院最终支持了联邦卡特尔局，扩充了传统剥削性滥用的范围，认为平台剥削用户选择权的行为构成剥削性滥用。

尽管该案被视为剥削性滥用典型案例予以研究，但事实上，其核心论述却是围绕潜在竞争分析展开的。判决书中，德国联邦最高法院认为，尽管本案中Facebook的行为并不符合德国《反限制竞争法》（GWB）的滥用行为类型化规定，但GWB第19条第2款第1项并未硬性要求确定行为的实际效果，考虑到市场支配经营者不得阻碍或歪曲有效竞争的特殊责任，存在阻碍竞争的风险即可。【See Bundesgerichtshof BGH Urteil vom 23.Juni 2020-KVR 69/19．】据此，尽管法院在论述中总是同时提及行为对潜在竞争和现有竞争的损害，但对竞争分析证明标准的降低，意味着法院的论述更多是围绕潜在竞争展开的。笔者认为，如果本案中法院能够以潜在竞争分析而非个人信息保护为主线展开论述，不仅能坚持反垄断法维护市场竞争的根本立场，也能够创新潜在竞争分析路径，充分发挥滥用行为制度的潜力，实现对滥用行为一定程度的事前规制。

综上所述，在充满不确定性且边界模糊的人工智能大模型时代，市场传导力量得到了空前加强并呈现出复杂化、隐蔽化趋势，市场竞争态势瞬息万变，大型平台通过人工智能获得的竞争优势随时可能对其他市场产生潜在影响，压缩其他竞争者、尤其是创新型企业的发展空间，导致市场创新多元层次不足，损害市场活力，同时也更易滋生人工智能大模型技术滥用的种种危害。【参见黄尹旭：《Web3.0时代重构竞争法治的开放和统一》，载《东方法学》2023年第3期。】如果坚守传统滥用行为制度事后规制之立场，在传统滥用行为认定体系下统一对潜在竞争、实际竞争展开认定，难以实现对潜在竞争的有效分析。如果无法进一步明确潜在竞争分析进路，类似数据滥用案的恶果将不断重演：剥削性滥用的范围被无限扩张，滥用行为认定制度目标异化。同时，此种过于笼统的说理还会加大反垄断法执行的不确定性，可能导致反垄断法失去以维护市场竞争为核心之独特价值。因此，必须重视潜在竞争分析，使其脱离片面的市场进入壁垒界定，将其单独作为竞争分析的重要内容，实现对竞争损害的事前规制。

三、反垄断法中潜在竞争理论的重塑

（一）反垄断法中潜在竞争的规制整合

在多元立法目标的指引下，反垄断法所保护的竞争并不是一种最佳效益状态，而是竞争作为一种过程所带来的各种效益。【参见兰磊：《论反垄断法多元价值的平衡》，法律出版社2017年版，第13页。】由此，对竞争损害的描述也应从动态角度出发，企业行为所产生的市场影响的增强是一个循序渐进的过程，从最初未被感知到、仅产生竞争压力的市场影响逐渐升级到被感知并充当竞争对手性条件的市场影响，最后到对市场竞争的直接、显著限制。【参见［德］沃尔夫冈·费肯杰：《经济法（第2卷）》，张世明译，中国民主法制出版社2017年版，第232页。】在这个过程中，潜在竞争理论所描述的正是来源于相关市场之外、具备可感知性的竞争影响，是一种从动态角度出发对竞争的理解。

在我国反垄断法体系中，已存在对潜在竞争者的相关规定。《禁止垄断协议规定》将潜在竞争者定位为“可能进入相关市场进行竞争的潜在经营者”。《禁止滥用市场支配地位行为规定》第7条、《关于平台经济领域的反垄断指南》第11条中，“潜在竞争者情况”则被列为市场支配地位界定环节中，分析相关市场竞争状况时可以考虑的因素之一。但结合上述规定可见，当前反垄断法仍缺乏对潜在竞争本身的界定，且并未强调潜在竞争分析在竞争损害环节的重要性，导致潜在竞争分析难以落到实处。

相比描述市场即时竞争状态的现实竞争，潜在竞争是一种对市场竞争状态的前瞻性描述，兼具时间维度和概率性要素，与更多建立在“即时”竞争状态之上的相关市场界定、现有竞争分析不同，对潜在竞争的分析需要执法者更多地秉持前瞻性、动态性视角。潜在竞争分析以潜在竞争者的界定为前提，但并非所有对潜在竞争者的损害都能被归为对潜在竞争的损害。潜在竞争是来源于潜在竞争者，相对于相关市场，具备可感知性的竞争影响，需要在潜在竞争者界定基础上展开动态分析。

但在人工智能大模型时代，传统反垄断法体系中对潜在竞争的分析进路仍拘于静态分析思维之下。加之准确地界定相关市场本就并非易事，如果仅仅依靠现有法律中对潜在竞争者之简单定义，缺乏对潜在竞争的关注，会导致潜在竞争损害分析过于模糊宽泛，且由于在执法实践中，滥用行为对潜在竞争的损害是否达到施加干预的法律标准需要视案情而定，因此为了进一步细化讨论，有必要对潜在竞争予以类型化研究，此时域外并购实践对潜在竞争的发展值得学习与借鉴。

（二）潜在竞争的“理一分殊”

早在1964年，美国诉厄尔巴索天然气（United States v.EI Paso Natural Gas）案即标志着潜在竞争原则的初步形成。【参见田明君：《美国反垄断法中的潜在竞争原则研究》，载《产业组织评论》2013年第1期。】在司法实践的不断发展中，发展出了“被察觉的潜在竞争”“现实的潜在竞争”之二分法界定。所谓“被察觉的潜在竞争”指当市场的边缘企业（潜在竞争者）能够对市场内的企业（在位者）产生影响时，例如，潜在竞争者的存在可以“抑制在位者上涨价格”【See Wilcox，Clair，Competition and monopoly in American industry，TNEC Monograph No.21，1940，p.7.】时，在位者出于对潜在竞争者的顾虑而采取的应对策略可能增加市场竞争。“被察觉的潜在竞争”反映了市场现实，是对企业市场敏感度的分析。为了保持自己的竞争优势，企业需要不断了解潜在竞争对手的动态及战略，以采取差异化的策略应对，而当某一行为消除上述促进竞争的效果时，就可能是违法的。

所谓“现实的潜在竞争”源于美国诉海事银行公司案（United States v.Marine Bancorporation）。法官认为，如果相关市场外的企业能够并且也很可能采用另一种更具竞争性的方式进入市场，而涉案行为妨碍相关市场内未来竞争主体的增加，就会产生限制竞争的效果。【United States v. Marine Bancorporation，Inc.，418 U.S.602（1974）.】这意味着，如果目标市场内新的进入者会使相关市场更具竞争性，则妨碍市场参与者增加的行为应被法律规制。

实践中，由于美国法院在很长一段时间内倾向于为潜在竞争认定设置过高的举证责任，导致潜在竞争理论一度式微。近年来，随着数字经济的蓬勃发展，互联网巨头为了扩展自身生态系统频繁展开并购，潜在竞争原则在各法域的应用逐渐增加，在英国脸书/吉菲并购案（Facebook/GIPHY）、欧盟因美纳/思为诺并购案（Illumina/Grail）中中都出现了潜在竞争原则的身影。美国联邦贸易委员会（FTC）也依据潜在竞争原则质疑了Meta针对Within Unlimited的并购行为，尽管该诉讼最终以FTC的失败告终，但法院在判决中也首次明确承认了潜在竞争原则传统二分法。美国《2023年合并指南》中也强调了合并审查中对潜在竞争的审查。

在传统二分法基础上，实践中发展出的“未来潜在竞争”又引起了新的关注。所谓“现实的潜在竞争”“被察觉的潜在竞争”均是以现的相关市场为基准点进行分析，但由于跨界竞争、网络效应等因素的影响，明确一个现有的相关市场日益困难，而“未来潜在竞争”概念不仅解决了“潜在竞争原则”二分法仅考虑进入现有产品市场的问题，还允许考虑独立于各自产品市场的创新竞争，是对潜在竞争原则的必要延伸。【See Kern Benjamin，Innovation markets future Markets or potential competition How should competition authorities account for innovation competition in merger reviews，World Competition，Volume 37，Issue 2（2014）pp.173-206．】有学者通过总结美欧执法实践，指出在很多情况下，当执法者致力于保护创新时，实际上就是在保护未来市场中的竞争，尽管这是一个尚不存在的产品市场。所谓的新生竞争案件只是未来市场潜在竞争案件的一个子集。【See Landman Lawrence，Competition to Innovate and Future Potential Competition，Journal of the Patent and Trademark Office Society Vol.103 pp.177-226.】这一趋势在欧盟执法实践中更为显著，欧盟因美纳/思为诺并购案（Illumina/Grail）是涉及未来潜在竞争的代表性案件，欧盟委员会在该案中表明：“虽然这场创新竞争的确切结果和未来市场的具体形态仍存在不确定性，但保护当前的创新竞争对于确保具有不同功能和价位的产品进入未来市场至关重要。”【 See Commission prohibits acquisition of GRAIL by Illumina，at https//ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip＿22＿5364（Last Visited on Jan.2，2024）.】

正如霍温坎普所评价的，在目标市场被垄断的情形下，潜在竞争理论有更大的适用空间，尤其是“被察觉的潜在竞争”理论会更为稳健。【Hovenkamp Herbert，Potential Competition，August 16 2023.U of Penn Inst for Law amp; Econ Research Paper pp.23-36．】而涉及人工智能大模型等新技术的市场作为高度变化市场，具有模糊的产业结构、边界以及模糊和变化的竞争者，此时更应加大对潜在竞争的关注。潜在竞争概念二分法之界定，立足于企业理论，克服了传统反垄断法传导理论局限于公法和规制角度的问题，反映了企业动态经营的特征，是从企业经营逻辑分析出发，展开的兼顾时间维度、概率维度的合理分析。各法域执法实践中对潜在竞争理论的复兴也正是因为其能够有效适应人工智能、大数据等新要素所带来的挑战。

综上所述，执法实践中对潜在竞争内涵的丰富与细化，能够实现在不同场景下对潜在竞争分析的动态把握，继而有效地限缩竞争分析所考察潜在竞争的范围，并且能够规避将潜在竞争分析等同于市场进入壁垒测量这一僵硬路径。尽管现有潜在竞争理论适用的实践主要在经营者集中审查领域，但作为一个在反垄断法三大制度中通用的概念，现有对潜在竞争理论的适用实践无疑具有借鉴价值。有必要在此基础上，聚焦滥用行为认定制度，探索潜在竞争理论范式的革新路径。

四、滥用行为认定制度中潜在竞争的范式革新

（一）潜在竞争分析路径建构

在滥用行为认定制度中，竞争分析环节对潜在竞争的关注应被限于：当根据案情，“类型化行为—损害”范式无法成立的情形。具体而言，对潜在竞争的分析可能包括两种情况：一是当滥用行为符合传统的类型化分析，但难以证成对现有竞争损害时，考察类型化滥用行为对潜在竞争的损害；二是当滥用行为不符合传统的类型化分析，且难以证成对现有竞争损害时，考察滥用行为对潜在竞争的损害。

应重述传统滥用行为分析制度的框架与思路。在传统的滥用行为分析范式中，过于强调对静态竞争和实际竞争情况的分析，

从而难以从整体视角出发，对所处相关、相邻市场的整体生态予以把握。而潜在竞争分析所需要的，正是从结构性、动态性视角出发的整体考量。对此，应遵循以下步骤，重述滥用行为认定制度中的潜在竞争分析进路。

第一步，在相关市场界定中强调考虑动态竞争情况和可能的竞争来源。人工智能大模型时代，清晰地界定相关市场变得更为困难，此时应从涉案企业主营业务可能的辐射范围出发，结合相关市场的潜在竞争状况展开。正如英国执法者在脸书/吉菲并购案（Facebook/GIPHY）中所言，“无需清晰界定相关市场”“相关市场评估是一种分析工具，其更重视竞争来源与约束评估而非仅仅静态的明确市场界定”【Meta Platforms，Inc.v.Competition and Markets Authority［2022］CAT 26.】。在涉及潜在竞争分析时，可能涉及多个相关市场界定，此时应以实施行为的经营者可能的竞争影响为基准，展开相关市场界定。在德国Facebook数据滥用案中，法官结合竞争来源，动态考量了Facebook所处的“社交网络市场”和WhatsApp、Twitter、Instagram、Snapchat等所处的“其他社交软件市场”，市场的动态分析对后续滥用行为的进一步解析奠定了基础。

第二步，以前瞻性视角认定相关市场内具有的支配地位，在分析潜在竞争中不仅考虑既有的支配地位，还需要考虑在可预见的未来内可能获得的支配地位，同时对支配地位的认定应当纳入相关主体对潜在竞争者的影响能力。

在潜在竞争分析范式中，应在结合现有竞争初步划清相关市场范围的基础上，对涉案行为主体的市场地位，以及行为所涉及市场的参与者以及相邻乃至上下游市场参与者予以全面调查。正如熊彼特“颠覆式创新”理论中蕴含的动态竞争思想，竞争分析中应关注竞争过程的动态性而非均衡结果。在划定潜在竞争者范围时，跳出传统的产业分析框架，对潜在竞争者予以识别。

确定潜在竞争者的大致范畴以及类型，这是潜在竞争分析的关键一步，因为这不仅可以使执法者对相关市场外的竞争情况予以大致了解，也可以对潜在竞争损害的情势进行预判。当相关市场外存在大量潜在竞争者，如果涉案行为仅涉及个别潜在竞争者，潜在竞争整体并未受到损害，此时执法者可以忽略此种小范围的潜在竞争损害。当相关市场外潜在竞争者数量本就较少时，涉案行为对潜在竞争的损害将产生更为严峻的后果，更加需要执法者的关注。

第三步，判断滥用行为的竞争损害时纳入对潜在竞争的影响。潜在竞争来源于潜在竞争者，相对于相关市场，具备可感知性的竞争影响。当滥用行为损害这一竞争影响时，即构成对潜在竞争的损害。潜在竞争损害具体表现为：当滥用行为导致潜在竞争者对相关市场内竞争的促进效果消失（被察觉潜在竞争消失时）所产生的损害；当滥用行为妨碍相关市场内未来竞争主体的增加（现实潜在竞争消失时）所产生的损害；当滥用行为导致未来的潜在竞争消失所产生的损害。

识别特定相关市场的潜在竞争者以及判断滥用行为是否对潜在竞争造成损害时需要执法者确定潜在竞争识别标准，这包括潜在竞争分析的主观标准和客观标准，以证明来源于潜在竞争者、具备可感知性的潜在竞争的存在，以及滥用行为对潜在竞争可能产生的影响。如上所述，由于判断“滥用行为对潜在竞争造成的损害”只需观察现实/被察觉/未来潜在竞争是否因滥用行为而消失。因此，潜在竞争分析的核心是潜在竞争识别过程，确定潜在竞争识别标准至关重要。

（二）人工智能大模型时代的潜在竞争识别标准

潜在竞争识别重点需要分析相对于相关市场内竞争能够产生可感知性的竞争影响的潜在竞争者，此时需要结合客观标准和主观标准予以综合考察。

客观标准需要考虑企业侧的客观因素和市场侧的客观因素。执法者可以结合企业侧的客观事实，判断针对某一特定相关市场，是否“有能力”进入相关市场的企业。人工智能大模型时代，应秉持“PDA”范式（平台、数据、算法），综合平台结构、数据、流量等因素来判断特定企业是否有能力进入目标市场。【参见黄尹旭：《Web3.0时代重构竞争法治的开放和统一》，载《东方法学》2023年第3期。】例如，在微博、蚁坊系列争议案中，尽管从业务领域来说，二者并非实际竞争者，但微博作为掌握海量流量的元平台，其流量是蚁坊业务所处相关市场至关重要的竞争资源，且微博、蚁坊拥有底层逻辑相近的业务，在客观能力方面，微博一定程度上满足了成为蚁坊所处相关市场潜在竞争者的条件。人工智能大模型赋予企业进入新市场竞争的能力尤其值得关注，例如，近年来，阿里巴巴借助云算力以及海量数据积累，在生成式AI模型的助力下，阿里巴巴在智能化解决方案、需求分析、市场对接等方面拥有独特且显著的优势，正在向生物制造领域不断进军。【阿里云携手百奥几何以生成式AI技术开拓生物制造新蓝海，载中国网科学，http：//science.china.com.cn/2024-01/08/content＿42663323.htm，2024年1月9日访问。】

市场侧的客观因素则被用于从市场需求的角度识别潜在的竞争对手，需要重点考察相关市场内的市场参与者是否“可以合理地认为该公司是潜在的进入者”，以及这种感知是否对当前竞争产生“可能的影响”。人工智能大模型时代，平台间竞争归根到底是对用户注意力资源的争夺，故潜在竞争识别中对用户侧需求的识别是至关重要的。利用需求侧的用户优势，平台可以锁定用户的注意力，并为其业务推广到新领域建立基础。当滥用行为赋予经营者在用户注意力吸引方面的巨大优势时，相对于特定相关市场来说，该经营者更有可能被称为潜在竞争者。【参见杨东、李子硕：《论反不正当竞争法的重构：以数据要素规制体系为核心》，载《法律适用》2022年第11期。】

针对Facebook整合了多方数据的行为，法院指出，Facebook在社交网络市场之外对社交媒体施加的竞争压力要大于替代品的潜在竞争对Facebook造成的压力，Twitter和Snapchat尤其可以被Facebook.com提供的同等服务所取代，但它们本身并不能完全取代Facebook.com提供的功能，也无法为用户提供相同的“个性化用户体验”。【See Bundesgerichtshof （BGH），Urteil vom 23.Juni 2020-KVR 69/19，Rn.［49］.】法院认为，在获取多源数据的基础上，Facebook个性化的服务能够更为准确地预测用户行为，随着Facebook提供的数据和数据分析（从用户数量来看，已经非常广泛）所依据的数据数量和质量的每一次提高，实际或潜在竞争者能够与Facebook提供的服务相匹敌的机会就会减少。【See Bundesgerichtshof（BGH），Urteil vom 23.Juni 2020-KVR 69/19，Rn.［94］.】法院的这一观点也得到了霍温坎普的认可：“尽管大多数关于潜在竞争的案例都是从供给侧出发展开分析的，但对市场上用户流动性的分析也会产生类似的效果。”【Hovenkamp Herbert，Potential Competition，August 16 2023. U of Penn Inst for Law amp; Econ Research Paper pp.23-36．】

在涉及人工智能技术的案件中分析潜在竞争损害时，也应重点关注滥用行为对人工智能大模型技术发展所需资源，如数据、行业技术标准等。例如，恶意不兼容、封锁屏蔽等行为可能产生类似“拒绝交易”的效果，损害现实的潜在竞争。【参见杨东、李子硕：《监管技术巨头：技术力量作为市场支配地位认定因素之再审视》，载《学术月刊》2021年第8期。】占据支配地位经营者的自我偏好行为也会在无形中限制消费者的选择范围，继而损害潜在竞争者开展竞争的市场条件。【See The concept of potential competition，at https：//www.oecd.org/daf/competition/the-concept-of-potential-competition.htm（Last Visited on Jan.2，2024）．】

在此基础上，再对主观因素予以分析，重点是判断企业是否有进入相关市场的主观动机。但正如美国2023年《并购指南》所指出的，相比主观因素，对客观因素的考察更为重要，只要能够证明企业拥有足以成功进入相关市场的资源、实体，即对该企业来说，进入相关市场具有客观可行性，则无需考察该企业是否有进入相关市场的主观动机。【See Dept. of Justice and FTC Merger Guidelines 2023，at https：//www.justice.gov/d9/2023-12/2023%20Merger%20Guidelines.pdf（Last Visited on Jan.3，2024）．】

在涉及对未来的潜在竞争分析时，应在“未来潜在竞争”的框架下展开对创新的分析。【参见韩伟：《迈向智能时代反垄断法演化》，法律出版社2019年版，第105页。】创新活动的开展往往需要创新来源的支持，包括创新能力、专业性资产等，具体到大模型时代，这一来源可能包括特定的语料库、算法等。当上述创新来源因受滥用行为的影响而无法被及时、有效的获取时，这一滥用行为就值得关注。具体而言，应首先分析滥用行为所影响的企业与行为实施者之间是否存在研发活动方面的重叠，并考察从事相似研究活动的企业数量。【See Richard J. Gilbert amp; Steven C，Sunshine Incorporating Dynamic Efficiency Concerns in Merger Analysis The Use of Innovation Markets，63 ANTITRUST L.J.569 at 572 et seq. 1995 pp.569-572．】再综合判断滥用行为是否影响创新来源，这包括创新所需的特定能力和专业资产。

在确定客观、主观因素等识别标准的高低时，应采取合理的进入概率标准。潜在竞争本身就是一个综合时间维度和概率因素的概念，是根植于反垄断法内部不确定性的体现，但这也是传统滥用行为制度不足所不得不克服的难题。这呼吁赋予竞争执法者更多行业调查的权限。德国GWB第11修正案赋予联邦卡特尔局在行业调查后的主动干预的权限，扩大了竞争法“工具箱”。这一新规值得关注，通过积累执法实践，竞争执法者方能形成一套完整的潜在竞争识别标准，以推动反垄断法的落实。

综上所述，在滥用行为认定中加强对潜在竞争的分析是回应人工智能大模型时代呼唤的应然道路，本文在构建滥用行为认定制度中潜在竞争分析路径的基础上，提出对现有法律法规修改的建议：反垄断法对于竞争损害的认定应当包括潜在竞争，以进一步凸显潜在竞争分析在竞争分析环节中的应然地位。

五、结语

人工智能大模型技术的涌现能够赋能企业发展，提升企业创新能力，进一步推动经济发展，惠及社会各界。但与此同时，人工智能大模型会加强市场力跨市场传导的速度及影响范围，值得反垄断法的关注。本文尝试以潜在竞争为切入点展开分析，管中窥豹，从市场竞争过程视角出发，为人工智能大模型时代的竞争法研究提供一定参考。人工智能时代竞争瞬息万变，滥用行为在萌发之初即有可能产生扼杀性竞争损害，对新质生产力的发展产生不利影响。借助潜在竞争分析能够实现一定的事前规制，实现动态竞争利益和静态竞争利益的平衡。但和其他数字经济时代的新型范式一样，具体的分析思路仍有待实践中的进一步确定。相信在未来，随着执法实践的进一步积累，这一范式能够得到进一步完善，助力人工智能大模型时代数字经济的健康发展。

Abstract：The application of large AI models exacerbates the cross-market transmission effect of market power. This trend enables entities with robust AI capabilities to possess exceptionally high cross-border competition possibilities and strong potential competitiveness in markets beyond their original domains. Consequently， traditional market division and dominance paradigms are being challenged. Particularly， the traditional abuse identification system， which is based on the examination of existing competitive relationships， is facing difficulties. In practice， law enforcement agencies across various jurisdictions continue to apply traditional theories of damage from abusive behavior， which are insufficient in responding to the new competition models introduced by large AI applications. Therefore， to address the challenges posed by anti-monopoly laws in the context of large AI models， an analysis of potential competition in anti-competitive effects is imperative. This approach involves three perspectives： “actual potential competition，”： “perceived potential competition，” and “future potential competition.” By clarifying the connotations and extensions of the concept of potential competition from these angles， we can summarize the experiences in applying the principle of potential competition. This effort will enable us to rediscover the value of potential competition analysis ideas， reconstruct its theoretical and application paradigms， and achieve a balance between dynamic and static competition interests. By maintaining an effective and orderly market mechanism， and taking the lead in improving the rules of artificial intelligence competition， China can provide the world with its institutional experience．

［责任编辑 邢峻彬］