论著作权合法来源抗辩制度适用规则的优化

摘 要：【目的】研究著作权合法来源抗辩制度的适用主体及过错认定规则，以在信息网络空间更好地适用合法来源抗辩制度。【方法】通过分析著作权合法来源抗辩制度的立法文本，并结合确保法律体系一致性、维护市场正常流通秩序、保护知识产品使用者利益要求，确立该制度的适用主体及过错认定规则。【结果】该制度所涉的责任并非无过错责任，其对过错的认定方式是过错推定。该制度适用主体以权利穷竭抗辩主体为限。【结论】应依据过错推定规则适用合法来源抗辩制度，出租者不应作为合法来源抗辩主体，销售者应属于合法来源抗辩主体，从属行为应纳入合法来源抗辩范畴。

关键词：合法来源抗辩；过错推定；适用主体；权利穷竭抗辩

中图分类号：D923.41 文献标志码：A 文章编号：1003-5168（2024）21-0120-06

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2024.21.025

On the Optimization of the Rules Applicable to the Legal Source

Defence in Copyright Law

AN Xinyuan

（School of Law， Zhengzhou University， Zhengzhou 450000， China）

Abstract： [Purposes] This paper studies the applicable subject and fault identification rules of the copyright legal source defense system， so as to better apply the legal source defense system in the information network space. [Methods] Through the analysis of the legislative text of the legal source defense system of copyright， combined with the requirements of ensuring the consistency of the legal system， maintaining the normal circulation order of the market， and protecting the interests of users of intellectual products， the applicable subject and fault identification rules of the system are established. [Findings] The liability involved in this system is not no-fault liability， and it’s presumption of fault. The subject of the system is limited to the subject of the exhaustion of rights defence. [Conclusions] The system of legitimate source defense should be applied according to the rule of presumption of fault. The lessor should not be the subject of legitimate source defense， the seller should belong to the subject of legitimate source defense， and the subordinate behavior should be included in the scope of legitimate source defense.

Keywords： legal source defence; fault presumption; applicable subject; exhaustion of rights defence

0 引言

2001年《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）增设合法来源抗辩制度。经由20余年司法实践，司法实务界对该制度的抗辩主体范畴及归责原则仍有不同理解。一方面，合法来源抗辩制度适用何种归责原则不清晰。虽然《著作权法》《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）及《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）均规定了合法来源抗辩，但表述方式不一致。在前者中，法律规定“行为人不能证明某项客观事实，应承担法律责任”；而后二者却与之不同，表述为“行为人能证明某项客观事实，不承担法律责任”①。表述差异引起了对该条款归责原则的争论，主要体现在过错的举证责任分配上。有意见指出，该条款是参照TRIPs协定而增加的过错推定规则［1］。也有观点认为，若抗辩人不能提供合法来源可能导致法院推定被控侵权人存在过错［2］。而相关司法解释在规定出版者侵害他人著作权法律责任时，却明确指出要根据过错确定赔偿责任②，暗示适用合法来源抗辩制度，应采用过错责任，而非过错推定责任。同时有学者认为，应当关注法院如何把握过错标准。如果法院宽松认定过错，则这样的过错责任与无过错责任实际上差异不大［2］。

在相关司法解释中，合法来源抗辩制度适用的过错认定方式存在冲突。例如，对于发行者和出租者，司法解释规定其对发行或出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，应承担相应法律责任③。对于行为人而言，举证证明自己行为不具有违法性，应属于“违法性阻却事由”，从而使得行为人无需就其合法行为承担赔偿责任［3］。该司法解释暗示被控侵权人若无法证明自己行为之合法性，便应承担损害赔偿责任。而在其他司法解释中，合法来源被定性为推定被控侵权人不具备过错的客观要件④。此时合法来源为被控侵权人对不具备过错的抗辩。

另一方面，合法来源抗辩制度适用主体存在不同解释。实务界对发行者界定存有争议。其一，发行者是否包括网络环境下的销售者。多数法院认为合法来源抗辩主体应当包括销售者⑤，少数法院则对发行者作严格解释，认为其不包括销售者⑥。其二，网络销售美术、摄影作品复制件时，销售方会对含作品的图片进行交互式传播，此时，被控侵犯信息网络传播权的销售方，能否主张合法来源抗辩？持否定态度的法院认为，实施信息网络传播行为的被控侵权人，无从适用合法来源抗辩。该抗辩仅适用免除发行权侵权的赔偿责任⑦。持肯定态度的法院则认为，应将传播与销售行为作为整体进行评价，被告有权主张合法来源抗辩⑧。虽然有学者主张通过准用的法律续造方式，将上述行为纳入合法来源抗辩范畴［4］，然而本研究认为准用制度无法彻底解决新技术背景下作品利用形式多元化所带来的难题，应对合法来源抗辩制度的适用主体作理论反思，探寻其制度根基，将其限定在权利穷竭抗辩主体，以实现理论间的连续性，进而为司法实践提供支撑。

1 著作权合法来源抗辩中过错的认定方式

著作权合法来源抗辩是对著作权损害赔偿责任的抗辩，而著作权损害赔偿责任并非无过错责任。适用合法来源抗辩时，对过错的认定方式应属于过错推定。被控侵权人主张著作权合法来源抗辩时，通过举证复制品合法来源，证明自身并无过错，从而不承担损害赔偿责任。

1.1 合法来源抗辩的责任非无过错责任

首先，合法来源抗辩是对损害赔偿责任的抗辩。著作权合法来源抗辩表述为“法律责任”，但类比《商标法》《专利法》，“法律责任”限于损害赔偿责任［5］。合法来源抗辩成立不影响被控侵权人构成著作权侵权，并非对侵权行为成立的抗辩。最高人民法院认为“合法来源抗辩作为一项免赔事由，并不能当然产生无需停止侵权、无需承担合理开支的法律效果”⑨。

其次，损害赔偿责任的归责原则有二，无过错责任与过错责任，后者包括过错推定责任。无过错责任有二，危险责任与替代责任［3］。而著作权损害赔偿责任不属于无过错责任。替代责任主要指行为人就与自己有关系的第三人实施的侵权行为承担侵权责任［6］。著作权侵权不涉及对第三方的控制，故而不属于替代责任。就危险责任而言，由于从事危险活动者制造了危险来源，并对该危险具有某种控制力，不考虑过错且规定行为人就此危险所产生的损害负赔偿责任，更符合公平正义的要求［7］。可见，危险责任适用于因社会必要经济活动所生损害。而著作权作为政策工具，对其侵权判定应体现社会否定性评价［8］。如若采用无过错原则，则难以突出著作权侵权的违法性实质［9］。由此可知，著作权损害赔偿责任并非无过错责任。

最后，将著作权损害赔偿责任规定为无过错责任非国际条约义务。TRIPs协定第45条为知识产权损害赔偿责任设定了缔约国义务。一是过错责任。只有被控侵权人知道或应当知道从事侵权行为的，才承担损害赔偿责任。这是缔约国必须在国内法中予以实施的强制性义务。二是可选条款。根据该条款，在适当情况下，缔约国可以授权司法部门，追回利润和/或支付预先确定的损害赔偿，不论其过错与否。由于该条款的适用不需考虑行为人的主观状况，侵权客观情况更适合用作被控侵权人承担损害赔偿责任的评估标准。如果侵权人通过销售侵权产品获得相当大利润或在相关市场上获得优势地位，则符合此处的“适当情况”［10］。根据该条款，侵权人没有法律上原因而获取不当利益使他人受损，应属不当得利，构成不当得利之债，将其解读为无过错责任是欠妥的［11］。

1.2 合法来源抗辩以过错推定认定过错

首先，合理注意义务是承担过错推定责任的基础。在现代侵权责任法中，注意义务构成过错责任核心要件，行为人未尽注意义务是构成过失的根据［12］。依照义务人所承担的注意义务，既可以从其未履行注意义务而推定过错事实，也可以为义务人履行注意义务设定证明责任。过错事实指义务人未尽到合理注意义务的，便推定其有过错。为义务人所设定的证明责任，属于法律推定［13］。过错推定责任在形式上表现为证明责任的分配，由被控侵权人证明其已经履行了注意义务。上述对注意义务的解读，符合司法解释对主张合法来源抗辩主体过错事实和法律推定的规定。司法解释规定，被控侵权人主张合法来源抗辩的证据应与其合理注意义务相当，才认定不具备过错，此为推定过错事实④；同时，合法来源抗辩主体若不能证明合法来源，便应承担法律责任，此为法律推定⑩。需要指出，过错推定规则可细分为一般过错推定和特殊过错推定。著作权合法来源抗辩规则属于特殊过错推定，应由被控侵权人证明自己具备合法来源，以推翻对过错之推定。

其次，合法来源抗辩条款适用过错推定与《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）相关规范一致。《民法典》在规定由注意义务推定被控侵权人具有过错时，多使用行为人不能证明尽到义务，便应承担赔偿责任用语。例如，公共道路堆放妨碍通行物品致人损害，公共道路管理人不能证明已经尽到警示义务的，应当承担责任。过错推定条款表明行为人若不能尽到某项义务，便应承担侵权责任。因此，基于体系一致性要求，将合法来源抗辩的归责原则解读为过错推定更优。

最后，合法来源抗辩适用主体多为商业主体，其注意力强于公众，对其推定过错，不会使其遭受不测损失，损害赔偿制度的实效性亦能得到保障［14］。复制品的出版者、制作者及发行者多为市场交易主体，应在实际经营过程中，依经营规模等承担一定注意义务。对只注重交易便捷而忽视应履行合理注意义务的市场主体，施加过错推定责任，有利于督促其在经营中保留证据，以在未来遭遇侵权纠纷时，合理维系自身权益。同时，由于知识产权的无形性和知识产权侵权体现隐蔽性特点，权利人能够证明被控侵权人存在过错的成功情形较为少见［15］，适用过错推定责任，能够弥补这一不足。通过过错推定缓解权利人的举证困难，避免因权利人无法证明被控侵权人的过错，而减弱损害赔偿制度的实际功能。

2 著作权合法来源抗辩主体限于权利穷竭抗辩主体理据

在涉及作品复制件发行侵权纠纷中，被控侵权人多选择权利穷竭或合法来源进行抗辩，以免除自身法律责任。所谓“权利穷竭”是指知识产品经权利人许可而合法流入市场渠道后，知识产品的再次流转不受权利人控制［16］。当行为人主张权利穷竭抗辩时，往往认为其转售的商品具备合法来源。这与合法来源抗辩制度不谋而合，二者具备一定一致性。本研究认为，将合法来源抗辩主体限于权利穷竭抗辩主体，既符合法律体系一致性要求，又有利于维护市场交易秩序，同时能保护知识产品使用者利益。

2.1 符合法律体系一致性要求

对比《商标法》《专利法》合法来源抗辩的适用主体，可以发现其均为权利穷竭抗辩主体。在《商标法》中，合法来源抗辩主体为销售侵权商品的销售者；在《专利法》中为使用、许诺销售或者销售侵权专利产品。借助类推思维可以顺利完成法律续造，以实现对“同类事物同类对待”的公正要求［17］。也有学者认为《商标法》《专利法》将合法来源抗辩主体限于权利穷竭抗辩主体的制度，并非必然适用于《著作权法》。然而，本研究认为，尽管《商标法》《专利法》与《著作权法》存在客观上的差异，但类推思维着眼于能否对其作出相同的评价。不同法律制度中的合法来源抗辩均以保护善意第三人为目的，其制度利益具备一致性，故借助类推方式，可以将著作权合法来源抗辩主体同样限定于权利穷竭主体。同时，此种限定方式有效地提高了法律运行效率。以与《商标法》《专利法》相同的规制模式，确定著作权合法来源抗辩主体，一方面，司法者在适用法律时，能够减少所需动用的资源；另一方面，可以减轻市场主体交易过程中的权利识别成本，提高法律运行效率。

2.2 维护市场正常流通秩序

知识产权客体具有无形性，一般需要在特定物质载体上呈现才能发挥其经济价值。作品利用的基本方式离不开复制，将作品固定在有形物质载体上是获得作品的前提。权利人能够控制知识产品再次流转，然而，如果允许权利人对他人拥有合法所有权的物之流转进行控制，将会违背商品自由流通这一市场经济的基本原则［18］。因而，在承认物权与知识产权共存的前提下，应适当对知识产权的行使进行限制，使物权优于知识产权。虽然在合法来源抗辩中，被控侵权人并不能证明其所销售或使用的知识产权取得了权利人的合法授权，即此时权利并不穷竭。然而，“法不强人所难”。正是由于合法来源抗辩主体通过举证自己以合法方式购得相关知识产品，其作为市场参与者，已尽到合理注意义务，便不应要求其查证所销售或使用的知识产品是否经过权利人许可而制造。如若任何市场交易主体均需查证相关知识产品是否为合法流入市场，才能进行二次使用，则无异于强加给市场交易主体较高的信息获取成本，既不利于知识产权的运用与转化，也不利于维护交易秩序。

2.3 保护知识产品使用者利益

知识产品使用者是市场交易的消费主体［19］，也多为权利穷竭抗辩主体。《著作权法》在保护作者的同时，亦应确保使用者的合理利益得到保障，以实现二者平衡。对于知识产权的物质载体而言，以占有事实推定物权存在符合民法一般原理。物权所有人依据一般理念对作品进行符合交易习惯的使用，是物权所附当然内容。使用者在交易物质载体时，一般不会要求相对方出示知识产权许可证明。此交易习惯植根于物的有形性，需要以有形物质载体为核心的制度，反映此时物权相对于知识产权的优先地位，与权利穷竭制度相辅相成。公众之所以能够以此习惯进行交易，原因在于认为此种行为不会侵犯相关权利。因而，为权利穷竭抗辩主体赋予合法来源的抗辩，符合公众上述预期，能够有效地增强该制度的适用性，有利于保护使用者利益。

值得强调的是，成立权利穷竭抗辩的前提是被控侵权人所销售商品是经权利人合法授权而进入市场的。这一前提在合法来源抗辩中往往并非如此。因为，合法来源抗辩的适用，仅要求抗辩人履行适当注意义务后，认为其所发行之商品具备合法来源即可。至于该商品是否真正经由权利人授权发行，则在所不问。

依据上述逻辑，本研究认为《著作权法》中关于复制品的出版者、制作者的合法授权抗辩，不应属于合法来源抗辩。所谓的合法授权，是出版者合法取得发行作品合同的依据。只要作者与出版者签署了此项合同，出版者便取得了合法授权［20］。出版者处于行为的首段，其不似其他合法来源抗辩主体多处于市场下游。出版者在侵权诉讼中，其自应举证证明自己的出版行为经过了合法授权，相关司法解释也对该举证义务作了明确规定②，应从合法来源抗辩中分离出来。

3 著作权合法来源抗辩制度的优化路径

3.1 依据过错推定适用合法来源抗辩规则的具体方法

3.1.1 证明责任倒置的适用。一方面，虽然《民法典》并未规定此类过错推定，但《著作权法》事实上规定了合法来源抗辩所涉侵权责任的过错推定规则，这符合《民法典》关于过错推定规则的一般规定，应当作为合法来源抗辩纠纷实施举证责任倒置的法律依据。

另一方面，合法来源抗辩相关纠纷中的举证责任倒置，并不是绝对的，而是相对的。在相关纠纷中推定被告具有过错，并非意味着原告不负任何举证责任，自然也不表明被告将会无条件承担侵权责任。只有当被告没有尽到合理注意义务时，才推定其具备过错。此处的推定应允许被告提出反面证据予以推翻。

3.1.2 合理注意义务的确定。合法来源抗辩主体所承担的合理注意义务是有限的，与其专业水平和可预见性一致即可。因此，应区别确定不同的审查标准，可引入“汉德公式”增强适用性。

依据“汉德公式”，当预防费用V小于造成的损害S与损害可能性q之积时，即V<Sq，应承担责任。聚焦到合法来源抗辩所涉纠纷，预防费用V一般为信息成本，即被控侵权人识别侵权产品的成本。如果被控侵权商品属于“三无”产品或者不符合国家强制性标准，那么抗辩主体在销售时所面临的损害可能性q便会显著增加。虽然对于造成的损害S难以预期判断，但是抗辩主体的预防费用V始终是较小的，正常销售者识别上述产品不需要过多的信息成本。因此，此时V<Sq。又如对于市场知名度较高的商品而言，造成的损害S较高；如若销售者从他人处获得该商品时，价格明显不合理，那么损害可能性q也会增加。此时抗辩主体的合理注意义务便会显著增加。

需要说明，不论是“三无”产品或知名度较高商品，只是确定被控侵权人合理注意义务的参酌因素。最高人民法院曾明确，被告销售“三无”产品并非合法来源抗辩是否成立的充分条件，亦非必要条件。虽然该案被告并未成立合法来源抗辩，但法院的理由是被告提供的“合法来源证据，不能指向一个明确、具体、可验证真实的上游供货商，且被诉侵权产品还是“三无”产品，故其合法来源抗辩不能成立”⑪。可以设想，若被告所提供证据指向明确、具体、可验证真实的上游供货商，判决结果可能会有所不同。

3.2 依据权利穷竭抗辩主体确认合法来源抗辩主体的制度因应

3.2.1 出租者不应作为合法来源抗辩主体。著作权合法来源抗辩主体包括出租者，然而出租权不发生权利穷竭，故其不应作为合法来源抗辩主体。出租者所出租的作品复制件、录音录像制品的复制品是否具有合法来源，与其是否侵犯作品的出租权没有关系。即便出租的作品复制件是经过权利人许可而出租的，对其二次转租依然应受到作品出租权的控制。如若允许出租权在一次出租后便告穷竭，便会产生“以租代售”现象，不利于著作权人获取相应知识产品经济价值［9］。试想，如果作品复制件、录音录像制品复制品的出租者，通过证明自己的出租物是通过正规渠道购得，便可以免除未经许可出租所带来的损害赔偿责任，那么出租权的存在便几乎失去了意义［21］。

3.2.2 销售者应属于合法来源抗辩主体。网络环境下销售者是否应当作为合法来源抗辩主体，其关键便在于销售行为是否可以纳入发行行为。有学者基于刑法将“复制发行”和“销售侵权复制品”区分为首次销售与二次销售，进而认为后者不应属于发行行为。若以此观点，则网络环境下的销售便不属于发行行为。

发行行为存在宽泛解释的空间且不限于作品原件或复制件的首次发行。刑法所规范的两种罪行之所以交叉，是因为“复制发行”为了尽可能涵盖侵犯著作权的行为，使用了宽泛用语［22］。相关司法解释中，也曾将信息网络传播纳入复制发行范畴⑫。可见，依据刑法规定来解释著作权法是行不通的。随着著作权体系的完善，刑事立法及司法者也注意到了该问题，逐步使刑法中的“复制发行”与著作权法一致。例如，明确将既发行又销售的行为，以侵犯著作权罪定罪处罚⑬；将信息网络传播权剔除出“复制发行”之列⑭。因此，将发行行为区分先后的观点不能成立。网络环境下的销售者作为发行者，自然应为合法来源抗辩主体。例如，在“悟空童鞋”案中，法院认为销售悟空童鞋属于侵犯作品发行权的行为，但鉴于被告提供了合法来源，故其不应承担损害赔偿责任⑮。

3.2.3 从属行为应纳入合法来源抗辩范畴。发行者为实施发行行为，往往会对商品进行陈列和信息网络传播。这一行为客观上落入展览权控制的行为。虽然，法院会以其并非出于展示目的为由，判决被告不侵犯展览权⑯。但这种限缩解释做法，需要法院具备较高法律适用技艺，也缺乏实在法根据。信息网络传播权亦是如此。在实践中，销售者会在网络上展示含有作品的商品照片，这一行为属于信息网络传播权规制。有法院认为，应整体评价上述行为，免除被告承担信息网络传播权责任⑧。这说明，法院在司法实践中已经注意到，要求被告就从属于发行行为的展览或信息网络传播行为承担损害赔偿责任是不恰当的。

本研究认为，上述司法操作，实则构建了以发行行为为核心，将从属行为纳入合法来源抗辩制度的实践道路。依据交易习惯销售商品时，销售者自会对商品进行陈列。在电子贸易中，此种陈列不可避免地体现为信息网络传播。当发行者能够适用合法来源抗辩时，此项抗辩才扩张至在网络平台展示商品照片的信息网络传播行为或展览行为。实践中，法院通过将发行行为与信息网络传播行为作为手段与目的统一评价的方式，免除被告损害赔偿责任的承担，正确地认识到了合法来源抗辩制度基于发行权穷竭制度的理论根基⑧。

4 结语

著作权合法来源抗辩制度与《商标法》《专利法》存在多处不同，故在司法适用中产生了主体及如何认定过错的争论。合法来源抗辩是对相关主体过错推定的规定。合法来源抗辩主体能够证明合法来源的，便认定其没有过错，否则便推定其具备过错。在确定其合理注意义务时，可以借鉴“汉德公式”予以细化。同时，合法来源抗辩主体应与权利穷竭抗辩主体一致，出租者及单纯实施信息网络传播的行为人，均不应纳入合法来源抗辩主体。这并不意味着法律对其不予保护，其可以通过举证证明自己不符合侵权损害赔偿责任构成要件而免除责任。同时，复制品的出版者、制作者作为交易行为的上游主体，亦与合法来源保护权利穷竭主体理论基础不符。据此，本研究认为，著作权合法来源抗辩条款应修改为复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。而对于出版者的合法授权抗辩，相关司法解释已经作了明确规定，从其规定即可。为使从属于发行行为的公开陈列或信息网络传播行为可以适用合法来源抗辩，应出台相关司法解释规定：被告主张合法来源抗辩成立，原告要求被告承担为实施发行行为，依据交易习惯而对复制品公开陈列或通过信息网络传播复制品图片所造成的损害赔偿责任的，人民法院不予支持。

注释：

①《商标法》第64条第2款和《专利法》第77条。

②《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕19号）第20条。

③《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕19号）第19条。

④《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2020〕12号）第4条。

⑤最高人民法院（2016）最高法民再86号民事判决书、最高人民法院（2019）最高法知民终118号民事判决书等。

⑥广东省肇庆市中级人民法院（2020）粤12民终514号民事判决书、重庆市高级人民法院（2019）渝民终840号民事判决书等。

⑦北京知识产权法院（2021）京73民终3898号民事判决书。

⑧广州互联网法院（2020）粤0192民初29276号民事判决书。

⑨最高人民法院（2021）最高法知民终1406号民事判决书。

⑩《著作权法》第59条第1款。

⑪最高人民法院（2019）最高法知民终631号民事判决书。

⑫《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第11条。

⑬《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第19条第2款。

⑭《刑法修正案（十一）》第20条。

⑮上海市高级人民法院（2012）沪高民三（知）终字第67号民事判决书。

⑯江苏省扬州市中级人民法院（2006）扬民三初字第0022号民事判决书。

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