数据纠纷知识产权规制路径的构建

摘 要： 数据的发展使得其界定与保护议题被业界广泛关注。司法实践的34篇判决书表明，数据形式复杂多样，具有类知识产权属性。数据属于产权制度的激励对象，但类似而区别于传统知识产权，体现出弱独占性以及知识产权客体不适格性的特征。考察权利形式，数据与“权利束”结构高度契合；考察价值内涵，数据与知识产权法益高度适配。知识产权法益具有弥补私权保护不足的功能，为数据的法律保护开辟了新的路径。基于“权利束”结构与知识产权法益的视角，明确提出构建数据专门法保护体系、适用《民法典》相关规定进行保护、变通适用知识产权保护以及借助《反不正当竞争法》兜底保护的解决方案，以期促进数据知识产权保护规则完善，促进数字经济健康有序发展。

关键词： 数据； 知识产权； 法益； 保护规则

中图分类号： D922.68； D923.8 文献标识码： A DOI： 10.3963/j.issn.1671-6477.2024.05.008

收稿日期：2024-05-10

作者简介：张 妍（1999-），女，湖北黄石人，中南财经政法大学知识产权研究中心硕士生，主要从事知识产权法研究。

*基金项目：国家社会科学基金重大项目“支持全面创新的知识产权制度体系构建研究”（23&ZD161）；教育部人文社科青年基金“区块链视角下数字音乐版权治理路径研究”（19YJC820044）

引 言

移动互联网、云计算、大数据和人工智能技术的蓬勃发展，使得数据呈现出爆发式增长态势，围绕数据要素衍生出各种新兴商业模式和新业态。数据日益向生产、生活、经营、公共服务乃至政府治理等领域渗透，成为引领产业数字化转型、提升国家竞争优势的战略资源。2022年《国家知识产权局办公室关于开展数据知识产权地方试点申报工作的通知》，确定在北京等8个地方开展数据知识产权工作试点。随后印发的《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》，更是从数据产权、交易流通、收益分配和治理制度等方面，统筹规划了我国数据要素基础制度体系的“四梁八柱”。上述政策文件的出台，为数据知识产权保护的实践探索提供了参考依据。

当前，司法实践中并未能对数据属性进行准确定性，法律适用不准确，存在向一般性条款逃逸的问题。从现有研究来看，学者们遵循数据保护权的多维视角[1]，针对数据财产化的法律规制[2]、企业数据权益保护[3]和数字权利体系再造[4]等议题进行了探究。数据化进程给知识产权治理结构和治理模式带来了较大变化[5]，知识产权制度亦能为数据财产研究提供独特研究视角和制度参照[6]。学界聚焦于商业数据作为知识产权客体的考察与保护[7]，认为数据知识产权应采取“数据制作者权—数据使用者权”的二元结构[8]。在数据知识产权保护规则的构建过程中，亟待明晰如下三个方面的问题：一是数据要素的权利属性如何界定，何种类型的数据才能成为知识产权的保护客体？二是数据知识产权的权益配置应如何平衡数据生产者、制作者和使用者之间的利益？是沿用现行知识产权制度规范抑或创设新的保护范式？三是数据知识产权保护规则的具体设计，诸如数据知识产权保护主体、登记流程以及权利内容等问题，均需在试点过程中予以细化。

一、 应用与现实：数据纠纷的司法解决路径检视

数据纠纷的解决路径肇始于司法实践，据此对司法实践的梳理尤为重要。笔者通过法研灯塔实证分析平台进行检索，并进行人工筛选，最终共得案例34篇（以下数据截止日期为2023年11月1日）。这些案例主要集中于北京、上海、杭州等地，充分体现了数据作为当下经济社会发展最新产物的重要地位与作用。据笔者考证，有关案例主要涉及数据的类型、权属和法律适用三个方面。关于数据类型方面，案例显示，数据的形式种类多样，主要涉及用户个人信息数据、网络用户数据、网络信息数据等（如图1所示）。当下立法并未对数据的类型进行相应规定，使得其表现形式呈现出开放态势。

图1 数据表现形式

关于数据权属方面，司法实践中法院对数据的定性并未达成一致意见，其判决中有关数据的属性表述较为模糊。经整理分析发现，司法实践中数据主要呈现出无形性、弱独占性和财产性等类知识产权属性的特点（如图2所示）。

图2 数据属性分析

关于法律适用方面，司法实践中法院多适用《反不正当竞争法》第二条、第九条和《合同法》第六十条、第一百零七条等条文对数据纠纷进行规制（如图3所示，需要说明的是其中适用案件占比低于3%的法条不予显示）。这既体现了法院对数据保护的一系列探索，也反映出数据的保护过分依赖《反不正当竞争法》一般条款，存在向一般条款逃逸等系列问题。

图3 数据纠纷的法律适用二、 形式与实质：数据权利结构内涵的双向考察

数据与知识产权的关系之争由来已久，学术界尚未厘清数据与知识产权之间的相应关系。数据的法律属性界定乃是一切讨论的前提，关乎数据的发展与未来。上述困境已表明，既有的知识产权制度无力解决数据保护问题，数据不能直接视同知识产权权利，亟待寻找解决方案。权利乃法学研究中框架性概念，所有法律客体难以逃避权利结构的讨论，在对数据权利进行研究时首先需要对“数据权利结构”进行探讨。在权利结构的基础之上，应借助既往网络虚拟财产保护之做法以及借用“知识产权法益”的概念对数据的属性予以考察。

（一） 形式逻辑：数据权利的结构样态

权利结构存在着两种截然不同的观念构造，表现为“权利球”（Right as a Ball）和“权利束”（Bundle of Rights）两种完全不同的结构样态[9]。结合数据权利来看，王利明教授明确指出，数据是一种网状结构的复杂权益类型，是信息之上产生的多项集合的“权利束”，学界选择了数据“权利束”结构的保护方案。数据权利与“权利束”结构完美契合。在“权利束”结构中，权利即为主体请求他人人为的系列行为，诸如占有、使用、开发等的民事行为单个和独立存在，因此像一个个权利木棍（Sticks）组接在一起，即为“权利束”。“权利束”结构摆脱了“客体”的限制，更加注重探讨物上的关系，保护方式灵活多样，有利于以数据等为代表的无形财产与新型财产的保护。“权利束”由一束束互不隶属的静态权利构成，各权利的适用难以预设位阶高低，因此多基于实际场景比较分析以实现对“权利束”某一项具体权利进行适用。此外，“权利束”结构的亦静亦动特性与数据保护存在契合。数据具有矛盾性，承载多方利益主体，同时负担多个物权、债权及其他权利乃至无权利基础占有，是一个多元共存的权利竞合体，“权利束”结构中分化的静态权利为数据权利分化提供了可能。此外，数据具有实时性，需要结合具体场景、各方主体对数据权属进行分析，“权利束”结构中场景比较分析的动态观察与数据保护的“场景理论”高度契合。

（二） 实质内涵：数据知识产权的法益辨析

如前所述，“权利束”结构已论证了数据的形式样态，而其法律属性仍待考据。作为新兴权利，学术界与司法实践并未对数据的法律属性予以直接回应，我国《民法典》亦缺乏对数据属性的明确规定，如将数据直接等同于知识产权权利则有失偏颇。随着实践发展，植根于民事法律制度为底蕴的知识产权法益应运而生，充分实现了填补知识产权权利体系空缺的功能[10]。知识产权法益乃是知识产权权利化的前状态，是被弱保护的相关权利。不同于知识产权权利法定，“知识产权法益”来源于事实行为，有助于理解数据的实质内涵。

首先，知识产权法益与“权利束”体系具有高度契合性。随着社会实践的发展，“权利束”将诞生出无穷多样的权利形式，其数量将会持续增长，呈现出开放态势。法益与“权利束”结构具备相同特征：一是法益包罗万象，种类丰富。随着科学技术的发展，新兴事物将会不断涌现，法益兼容各项新兴事物，法益的类型持续多样化，这与“权利束”的结构权利形式高速变化的特性相契合；二是法益乃是民事权利的预备状态，具备开放性。法律尚未纳入的新兴事物可归入法益，充分说明了法益本身属开放体系，新事物大多可以借助法益寻求保护，这与“权利束”结构的开放样态高度契合。由此看来，法益契合数据“权利束”结构保护特征，数据知识产权法益保护具备立法技术上的可能。

其次，数据保护符合知识产权法益的特性。数据乃是新型法律关系与新型权益。当下司法实践对数据的种种推断，与罗马裁判官当年之举并无二致，数据知识产权法益特征有据可考。因缺乏明确的法律规定，司法实践对数据权属认定多源于数据主体的收集、整理、分类、加工等系列事实行为，此乃知识产权法益生成的行为要件。司法实践青睐于借用传统理论对数据权属进行审视，此与知识产权法益学说之理据相同，充分体现了数据的知识产权法益属性。

三、 规范与价值：数据知识产权属性的法理透视

产权制度乃是引导人们实现将外部性较大地内在化的激励，产权的明晰是为了建立所有权、激励与经济行为的内在联系，而产权界定不清则是导致“外部性”与“搭便车”的根源，新兴事物难以规避产权制度的相关讨论[11]。司法实践中，数据属性认定等系列问题难以回避，立法者须直面数据产权问题。现阶段，数据呈现出显著的私权特征，法院愈发将其视为一种“财产权”进行相应处理，在淘宝诉美景公司的案例中得到了相应例证。目前，民法学界多认为数据是一种“权利束”或是“用益权+所有权”的二元结构[12]。上述研究虽能解决数据的一些问题，但rTxPcR773l/xRMqB8tXnQw==并不能对数据属性进行准确界定。数据的本质是一种信息，属于信息产权。相较于传统的有形财产而言，数据呈现出典型的类知识产权的无形财产的特性，理应置于知识产权（无形财产）视角下而非物权与用益权的视角下予以考察。笔者认为，数据的类知识产权属性主要表现为如下方面：

（一） 保护客体属性的相似性

知识产权与数据均具备无形财产权表征。日本2002年出台的《知识产权战略大纲》提出，信息财产与知识财产乃同义语，其为知识产权的扩展，是21世纪最重要的财产。以信息为本质的数据实为知识产权之延伸，其有别于思想、意识，是客观存在的“物”，基本具备无形财产的如下特征：

其一是共同的无体性。知识产权的无体性体现为形态上的无体性与可共用性。首先，知识产权需要一定的载体加以呈现，例如，作品的载体乃为其附载实体，专利的载体乃为其所依附之产品。无独有偶，数据需要依附于载体，0和1字符串形式下的系列代码集合的数据，被赋予二进制模拟形态被存储于特定数字化设备之中，供计算机识别与处理，通过计算机和特定数字化设备对这些载体加以读取解析以辅助呈现。其次，知识产权存在多时多地多人使用的可共用性，此特性同样体现于数据之中。随着计算机网络的发展，数据全面实现了互联互通共享，各时各地各人均可利用数据，享受数据所带来的红利。

其二是一定程度上的独占性。知识产权制度的独占性具体体现为权利人独占、同一知识财产上的知识产权互不关涉和排斥非专有人的不法仿制、假冒或剽窃，以排除侵权人的不法侵害。目前司法实践中，数据正寻求独占性的庇护：在淘宝诉美景公司一案判决书中，法院支持淘宝公司对于侵犯其权益的不正当竞争行为提起诉讼的表述，力证了司法者排斥数据产品剽窃利用的态度，同样彰显了数据在一定程度上的独占性[13]。

其三是时间性和地域性。知识产权的时间性是指法律对各类权利规定了有限的保护期限，如我国著作财产权保护期限为作者生前及其死后五十年，专利权的保护期限为十年到二十年不等。数据亦存在一定的保护期限，体现为事实意义上的保护期限而非法律明确规定的保护期限，因为我国目前尚未构建起完备的数据知识产权保护法律体系。数据具有强时效性，符合社会需要与时代潮流的数据才具备一定的价值，才能构成法律意义上所指称的物乃至所保护的客体。一旦数据过时，其价值会不断减损直至趋近于无。知识产权的地域性是指除却双边条约、国际条约的规定，知识产权的效力仅发生于本国境内。数据的地域性直接体现在政策法律与数据本身。首先，数据的地域性体现于国家政策与法律法规之中。数据革命是21世纪转型的时代引擎，数据不仅是国家产业政策调整的对象，更是国家主权中经济权能行使的体现[14]。国家网信办依据《网络安全审查办公室关于对“滴滴出行”启动网络安全审查的公告》，开展对滴滴进行网络安全审查，就是数据主权性的最佳例证，即滴滴的数据不仅是企业的私产，更是一国法律法规调整的对象。基于国家主权理论的制约，数据在政策法规上的地域性特征愈发显著。其次，数据存在特定的样本容量与对象，样本导致数据收集必须面向某些地域与群体做出，超出特定地域范围的数据将会失效甚至产生误导。

（二） 理论基础的共通性

数据与知识产权一样发轫于多重理论根基之下。知识产权的制度变迁史已证明，从计算机软件到数据库，再到数据的任何可能受到知识产权保护的客体，均会历经重重学理审视。在此，我们有必要考证传统知识产权法哲学理论。

一是洛克的劳动财产权理论。在美国Ruckelshaus v.Monsanto Co.案中，法院认为原告公司在农药开发过程中投入的资金与时间，付出了使数据受到财产权甚至知识产权保护的努力，据此支持了原告对其农药检测数据享有财产权的主张，阻止任何人未经授权对相关数据的使用与披露[15]。在我国淘宝诉美景公司一案中，法院认为，大数据产品经过网络运营者大量的智力劳动投入，经过深度开发与系统整合，最终呈现给消费者的数据内容，已独立于网络用户信息、原始网络数据之外，是与网络用户信息、原始网络数据无直接对应关系的衍生数据，应当受到竞争法的保护。诚然，数据是经过劳动者努力诞生的产物，是劳动者投入汗水、个性化筛选与智力成果后得出的全新产品。数据收集历经前端的平台搭建、初端的全方位收集、中端的匿名化脱敏处理和样本筛选，以及末端搭建算法模型进行深度挖掘分析等阶段，收集者、储存者、整理者、制造者均付出了劳动财产理论上“额头流汗”般的努力，具备与知识产权同一的逻辑证成。

二是功利主义理论。正如知识产权制度设立的初衷是为了激励发明与创造，数据的法律保护完全符合功利主义理论的预设模型。立法者通过预设数据财产权乃至知识产权，以绝对权排除他人对数据的剽窃与不正当利用，避免了数据保护陷入以契约为代表的合同保护相对性的困境，从而维护了以数据收集者、储存者、整理者、制造者等为代表的多方数据所有者的相关利益，提升了各方主体的积极性。此举变相激励了社会各主体将资本与劳动投入到数据的全方位挖掘、开发与利用之中，助力了数据实体的快速更新与相关市场的蓬勃发展[16]，进而产生许多益处，实现了全社会共享“数据红利”的终极目标。

三是信息产权理论。除却传统理论，新兴理论正引领着数据的未来发展与前行。以澳大利亚学者彭德尔顿（Michael Pendleton）教授和郑成思教授为代表的信息产权学派，明确提出了知识产权信息属性的论断。数据的本质乃是信息，是信息在商业活动上的反应表征。信息产权理论认为，知识产权的本质乃是信息，知识产权设立的目标在于促进思想流动与传播，并与信息自由主义的价值目标趋于一致，且可有效弥补功利主义激励效用之不足[17]。当下，数据是经过计算机分析、处理后的信息，数据需要通过市场的交易流通实现其价值，从而达至信息自由主义的目标，此即数据与知识产权共通的信息属性。

（三） 价值目标的一致性

世界各国都将促进文学、艺术和科技进步作为赋予知识产权保护的必备要件，并重视个人利益与公共利益的平衡。譬如，美国宪法授权国会制定知识产权系列法律的目的在于促进科学和有用技术的进步，相关判例进一步表明：版权或者专利均是法律的创造物，其功能首先是强化公共利益，然后再是奖励创作者、发明者的基本观点[18]。在知识产权制度构造中，立法者为平衡个人利益与公共利益，通过设立种种制度以期实现利益各方的相互制约。例如，著作权法上的“思想表达二分法”原则，解释哪些作品元素属于公有领域，哪些作品元素属于私产时，对创作自由度进行规划，以实现促进公共利益之目标[19]；通过创设合理使用制度，对特定情况下符合公共利益的作品使用进行排除保护，以期促进文化产业繁荣。又如专利强制许可和豁免制度，通过对某些专利（主要是药品专利）进行强制许可，降低药品研发与投入使用成本，使得药品需求者能够负担药物费用，保证此类患病群体的最低层次人权，从而保障社会群体之福祉。

无独有偶，数据与知识产权是一个多元权利、公私兼顾的集合体，某些类型的数据所具备的社会公益性愈发突出。其中，具备科研性质的数据与具备群体隐私性质的数据就是公益性考量的最佳例证。一是具备科研性质的数据使用，需要充分考虑社会发展进步的公共利益。各国寄希望于特殊规定以期实现科研数据的交流共享。当下，各方已就科研数据共享达成《科研数据北京宣言》，通过确立科研数据共享原则，建立起类似专利强制许可的数据公益制度，以期实现多方科研数据的合作使用，促进科学技术协同发展。二是具备个人隐私性质的数据使用，需要考虑群体隐私利益保护。以淘宝、QQ、微信、滴滴出行等为代表的系列购物、社交、出行平台收集形成的数据，不仅关涉个人隐私与偏好，更关涉民族习惯、情感，是群体隐私的集合。司法实践对此类数据利用作出相应的规则限制，例如，在“滴滴事件”中，国家网信办紧急启动国家安全审查、禁止滴滴对此类数据进行上市披露，就是数据使用中的公共利益限制的彰显。

四、 冲突与局限：数据纠纷解决的法律适用困境

尽管数据属性与现行知识产权法保护的权利客体存在较多共同点，数据纠纷主要依赖《反不正当竞争法》的一般条款和互联网条款进行规制和保护，但并不意味着数据可以视同为知识产权，也不意味着知识产权可以对数据进行全方位保护。同理，完全寄希望于现行《反不正当竞争法》亦难以平衡权利主体的利益诉求和市场竞争公平。现阶段，知识产权对数据保护的不足，主要体现在独占性受挫和客体不适，《反不正当竞争法》的适用困局则在于一般条款逃逸风险和判断范式的不统一。

（一） 《反不正当竞争法》的适用局限

《反不正当竞争法》的适用局限主要表现为一般条款适用规则模糊与互联网条款适用效果受限。一是一般条款适用规则模糊。针对《反不正当竞争法》的一般条款即第二条适用条件的阐释，以2009年最高人民法院审理的“海带配额案”最具代表意义，此后司法实践也多以此作为一般条款的适用标准进行说理和引用，即一般条款的适用前提是诉争行为应属于反不正当竞争法规制行为的范围，但诉争行为并不能被归入或认定为该法列举的具体不正当竞争行为，而判断是否属于该法规定范围的依据，需根据行为的性质和后果进行综合判断。在数据纠纷案件中，超12%的案件以第二条为判案依据，其中有15%的案件以一般条款为主要或唯一认定不正当竞争行为的法律依据。数据纠纷案件对一般条款的高度“依赖性”，固然体现了一般条款起兜底作用的立法初衷，但频繁且广泛的向一般条款逃逸，只能解决个案纠纷，无法对市场主体行为起到有效引导和建立稳定预期的作用。长此以往，可能出现维护个案竞争秩序却弱化市场透明竞争环境的情况。适用一般条款除了判断竞争权益是否受损外，就只能依靠抽象的“诚信原则”和“商业道德”标准进行判定[20]，此类非法学规范性概念在不同的应用场景和评价体系中有不同的内涵和外延，容易在理解与适用中与相近概念混淆，据此作为认定不正当竞争行为的唯一依据，易造成认定结果的较大偏差。同时，在优胜劣汰的市场竞争规则下，市场在资源配置的不断变化中影响着市场主体地位的此消彼长[21]，如仅以诚信与道德标准作为规制和评价市场行为的标尺，将不可避免地将部分正常获取竞争性利益和竞争优势的市场行为涵摄其中，在保持法律开放性的情况下应维护正常市场竞争的开放性与平衡性。

二是互联网条款适用效果受限。《反不正当竞争法》第十二条通过“列举+概括”的立法模式对互联网领域的不正当竞争行为进行了界定。检视数据纠纷中常见的网页爬取、非法侵入等数据获取方式，与互联网条款列举的三种不正当竞争类型，即流量劫持、服务干扰限制和恶意不兼容进行对照，发现数据相关纠纷无法被任一典型行为所囊括，只能转向寻求兜底条款的保护。而司法实践亦确实如此，有2%的案件以互联网条款第四项作为依据。而在数据侵害专门条款付之阙如的情况下，互联网条款第四项注重强调网络技术，对行为正当性的界定关注较少，缺少不正当竞争行为认定的要件[22]。同时，该条款将行为对象局限于产品或服务，而数据以终端产物和生产结果的形式出现较少，更多地作为经营行为的参考依据和底层基础，而这显然超出了互联网条款的规制范围。此外，从体系性思维的角度审视互联网条款，其与《反垄断法》相关规定的衔接相冲突。针对数据流量在主体间的流动性和互联网数据持有主体间的地位关系，互联网企业非常容易由于在某一相关市场上获取流量，然后传递到另一相关市场上从而在后者市场内呈现自然垄断，在此情形下是否需要考虑“在先行为是否具有垄断性”以及违反《反垄断法》与否是否影响不正当竞争行为的认定，缺乏明确的次序规定与协调[23]。在此情形下，以流动性和共享性为生命的数据应用价值将受到抑制和贬损，甚至可能成为头部市场主体进行数据封锁、创设数据壁垒从而实现挤占市场份额乃至控制市场的工具。

（二） 知识产权特征耦合困难

知识产权特征耦合困难主要表现为独占性受挫、客体不适格两个方面。

一是独占性受挫。数据的财产权属性使得其具备一定程度的独占性，但与知识产权相比，数据所呈现的独占性较弱，这主要体现为事实上与法律上的弱独占性，使得其难以运用知识产权制度进行强保护。事实上的弱独占性归因于数据本身的多元属性，因受多方利益主体与社会因素制约，数据难以运用绝对意义上的排他权加以保护，其中，主权理论与人权（隐私权）理论对数据独占性的限制最为突出[24]。首先，在知识产权制度中，国家可以赋予创造者以一定期限的权利，对作品以及发明创造进行保护，即国家可以让渡一部分无关紧要的利益以鼓励创造者。但数据却难以实现其具备的主权性，使得司法实践难以确立知识产权独占保护制度，因数据中所蕴含的部分权利化归于国家无法让渡的行政职能，从国家利益与社会秩序角度出发，立法者只能通过贬损其独占性来加以维护。其次，人权理论对数据独占性冲击日渐突出。数据独占与个人隐私权乃至人权之间产生了不可克服的抵牾，社会利益要求数据在独创性程度方面作出相应让步。《个人信息保护法》就是典型例证，通过出台相应法律对部分数据相关者的活动与数据的收集使用进行制约，限制了数据所有权中的使用、处分权能，实现了独占性在人权面前的一次让步。法律上的弱独占性突出体现为数据的相关立法空白。Reichman指出，数据独占在知识产权法中的地位仍然不稳定，这种不稳定集中体现在因立法技术不足所导致的相关法律规定缺乏之中[25]。目前，数据的独占性仅在部分司法裁判中有所体现，我国知识产权法律乃至《民法典》对数据的权属责任尚未进行明确的规定。《民法典》第127条用“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”将其一笔带过，然而现阶段我国对数据并未进行系统立法，这足以证明数据在法律层面的独占性尚未得到承认，《民法典》I9pBuAJMG+4sitlcIrnwEQ==实际上也规避了数据独占性问题的讨论。

二是客体不适格。在司法实践中，数据难以直接适用知识产权相关法律进行保护，将数据直接作为知识产权的客体认定，可能存在着诸多的不适格问题。首先是数据难以构成作品。虽然数据知识产权开发者对数据进行筛选、编排并形成其劳动成果，在一定程度上与《著作权法》所规定的汇编作品相类似，但将其认定为作品仍存在较大困难。首先，数据要构成汇编作品需要满足独创性要件，即数据的选择和编排应体现一定程度的独创性。著作权对数据的保护程度受到一定限制，数据本身属于信息或者想法，自身不能受到版权保护，仅在在线使用部分新闻出版物时作为信息获得些许保护[26]。此外，数据的规模化使得数据样本量庞杂，覆盖类型越全面庞杂的数据，其独创性愈难凸显。伴随着技术进步，数据的选择编排标准日渐统一，个性化创作空间日渐缩小，数据的创作将会因缺乏独创性而被著作权法排除保护。即便某些数据具有一定的独创性，但由于数据标准化作业的推进，数据生产很可能陷入类似计算软件源代码的标准化境地，被《著作权法》情景原则的运用排除在保护范围之外。概言之，数据的汇编作品认定困难重重，运用《著作权法》保护将会本末倒置。其次是数据难以构成商业秘密。虽然理论上数据可以通过签订保密协议以及约定保密措施的方式成为一种商业秘密，但是实践中鲜少存在相关案例，在具体应用方面存在一定困难。其一在于数据难以满足商业秘密所要求的秘密性。商业秘密保护模式高度依赖于秘密性，其所有者通过多种措施对技术信息和经营信息的秘密性加以维持。然而，绝大多数数据本源乃是公开数据，本身就具备公开性特征，这使得数据所有者无论采用何种措施与努力，也无法避免侵权人运用特定算法破译。其二是作为数据保护方式的商业秘密保护体系尚不健全[27]。当前，我国尚未形成一个统一完备的商业秘密保护法律体系，有关商业秘密的法律规定，分别散见于各个不同性质、不同位阶的法律规范之中。例如，商业秘密中的“不为公众所知悉”就缺乏统一的标准，司法适用各异。基于趋利避害的心态，数据各方主体本能性地会排斥商业秘密保护模式的适用。

五、 矫正与重塑：数据知识产权保护的完善进路

在尊重现行法律规范稳定性的前提下，有必要进一步明晰数据保护的法治路径，着眼于对数据乱象进行相应规制。具体而言，可以依据法益差异性保护的逻辑进路，构建数据特别单行法体系，适用《民法典》规定进行保护，变通适用知识产权法相关规定，并借助反不正当竞争法进行兜底保护。

（一） 构建数据专门法律保护体系

《民法典》第127条“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”的表述留有余地，《民法典》鼓励数据的界权思路跳出传统财产权体系的窠臼，这为数据的单行法保护提供了相应空间[28]。数据的弱独占性表明其不属于传统知识产权制度的保护对象，也决定了现有权利无法将其涵摄和容纳，需要另行创设一种特殊法律体系加以保护，《个人信息保护法》的出台就为数据保护规则的法律构建提供了可供参考的范例[29]。因此，可以通过列举数据的一般类型、确立数据保护的一般性原则以及构建数据的保护规则等系列做法，实现对数据的有效保护。在专门化的数据法律体系构建时，立法者应当尊重数据的弱独占性，依据数据产生的不同主体与其所蕴含的内在价值，对数据分级分类以期实现差异化配置。基于加速数据交易流通与数据权利人利益之间的平衡考虑，不主张给予数据权利人过强的独占性保护，但可适当认可其就数据收集加工所投入的时间、财力与智力等的付出，构建类似于投资人保护模式的权利人具有相对排他性的控制权保护路径[30]。与此同时，还应当注重数据相关立法与民法典、知识产权相关法的衔接，努力构筑数据法治的保护防线。

（二） 适用《民法典》规定进行保护

数据的财产权属性已经充分证明其乃民法调整的对象，在数据保护的单行法暂未出台的背景下，《民法典》应当成为数据保护的盾甲，在其法律体系内予以调试和接纳，为数据的发展提供良好环境。在适用《民法典》时，应当严格区分数据客体和基于数据客体所产生的行为[31]，通过采取具体分析或者逐项分析利用方式（use-by-use）得出相应结论，即遵循“权利束”结构的思维方式。司法实践的具体操作包括三大步骤：首先，对数据进行分层分级，实现有效拆分；其次，各个部分适用《民法典》的不同规定，例如，数据客体部分可参照适用《民法典》“物权编”的相应规定，数据行为部分可参照适用《民法典》“合同编”或“侵权责任编”的相应规定。最后，将所有小结论进行叠加得出最终大结论。此外，还需注意数据的商业和技术模式，即数据保护要充分考虑《民法典》的绿色原则，将提升数据交易效率，实现节约资源、保护生态环境作为数据保护的价值目标。

（三） 变通适用知识产权法加以保护

数据知识产权保护的客体不适格性，可以通过变通适用的方式予以克服，此举既可以规制数据交易流通乱象，又可避免对既有知识产权法律体系造成冲击。例如，将数据纳入著作权法律保护体系时，可以适当放弃严格的独创性标准考量，转而寻求劳动价值理论的保护。具言之，数据知识产权可类推适用邻接权特别是数据库的保护标准[32]。当出现数据侵权现象时，权利人可以依据《著作权法》第2条、第10条、第14条、第52条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等法律规范，要求侵权人承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等相应民事责任。在著作权法意义上，数据知识产权目前通常以汇编作品的形式得以保护[33]。为了便于对数据知识产权实施保护，可以借鉴植物新品种的立法模式，结合现行的著作权法、专利法、商标法和商业秘密法律，以单行法的形式建立数据知识产权的保护规则。在具体的制度设计方面，应当明确数据知识产权的保护对象、保护主体、登记程序以及权利义务关系，以及一些与知识产权相关的重要问题，例如权利拥有者、权利转让、许可、继承、转让等，由此便可以实现对数据知识产权的全方位保护。

（四） 《反不正当竞争法》兜底保护

《反不正当竞争法》为数据的法律保护提供了终极救济手段，其与数据单行法、知识产权相关法共同构成了数据保护的三大支柱。随着数字技术的不断发展，围绕数据等新兴法益发生的不正当竞争行为日益突出，反不正当竞争法规制的重要性将愈发凸显[34]。当下，我国司法实践多以互联网企业间的市场竞争秩序为切入点，通过援引《反不正当竞争法》对数据中数据阻断、数据剽窃、“搭便车”行为等乱象进行相应规制[35]。同时，数据因其聚集性特性极易产生垄断现象，对此《反不正当竞争法》应当及时介入，避免数据寡头形成，从而维护数据流通自由。可以考虑在《反不正当竞争法》修订过程中，将数据保护纳入重点修订范围，创设数据权益保护专条。此外，司法实践中法院应遵循《反不正当竞争法》的谦抑性[36]，在对数据进行保护时应当审慎适用《反不正当竞争法》。

结 语

在数字经济时代，数据乃是经济发展和产业转型升级的重要抓手。我国《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》明确提出了数据保护的长远目标，彰显了国家对数据发展的新要求、新期待，数据赋权保护的必要性日益突出。数据要素规则制度顶层设计的完善有利于激发市场活力，鼓励数据各方主体的积极性，从而有效推动我国数字产业乃至数字经济的快速发展。现实表明，“权利束”结构和数据具有与生俱来的适配性，知识产权法益视角很好地契合了数据的基本属性。因此，可通过借助“权利束”结构与知识产权法益理论，建构以数据专门法、知识产权法以及《反不正当竞争法》集合的权利束状法律保护体系，从而有效规制交易乱象，确保我国数据产业有序发展，助力数字经济行稳致远。

［参考文献］

[1] 季卫东.数据保护权的多维视角[J].政治与法律，2021（10）：2-13.

[2] 冯晓青.数据财产化及其法律规制的理论阐释与构建[J].政法论丛，2021（04）：81-97.

[3] 梅夏英.企业数据权益原论：从财产到控制[J].中外法学，2021，33（05）：1188-1207.

[4] 申卫星.数字权利体系再造：迈向隐私、信息与数据的差序格局[J].政法论坛，2022，40（03）：89-102.

[5] 董涛.知识产权数据治理研究[J].管理世界，2022，38（04）：109-125.

[6] 郝思洋.知识产权视角下数据财产的制度选项[J].知识产权，2019（09）：45-60.

[7] 吴桂德.商业数据作为知识产权客体的考察与保护[J].知识产权，2022（07）：91-109.

[8] 张维.为全球知识产权治理体系提供数据产权制度产品[N].法治日报2022-11-29（03）.

[9] 许可.数据权利：范式统合与规范分殊[J].政法论坛，2021，39（04）：86-96.

[10] 孔祥俊.《民法典》与知识产权法的适用关系[J].知识产权，2021（01）：3-19.

[11] 舍恩伯格，库克耶.大数据时代[M].盛杨燕，周涛，译.杭州：浙江人民出版社，2013：56.

[12] 王利明.论数据权益：以“权利束”为视角[J].政治与法律，2022（07）：99-113.

[13] 徐海燕，袁泉.论数据产品的财产权保护：评淘宝诉美景公司案[J].法律适用（司法案例），2018（20）：83-89.

[14] 冉从敬，刘妍.数据主权的理论谱系[J].武汉大学学报（哲学社会科学版），2022，75（06）：19-29.

[15] 冯晓青.知识产权视野下商业数据保护研究[J].比较法研究2022（05）：31-45.

[16] Rodwin Marc A.Patient Data，Property，Privacy & the Public Interest[J].American Journal of Law & Medicine，2010，4：602.

[17] 郑成思，朱谢群.信息与知识产权（续）[J].西南科技大学学报（哲学社会科学版），2006，（02）：1-10，23.

[18] 墨杰斯，麦乃尔，莱姆利，等.新技术时代的知识产权法[M].齐筠，张清，彭霞，等，译.北京：中国政法大学出版社，2003：307.

[19] 李琛.著作权基本理论批判[M].北京：知识产权出版社，2013：108.

[20] 吴峻.反不正当竞争法一般条款的司法适用模式[J].法学研究，2016，38（02）：134-153.

[21] 仲春，王政宇.数据不正当竞争纠纷的司法实践与反思[J].北京航空航天大学学报（社会科学版），2022，35（01）：22-33.

[22] 沈贵明，刘源.数据抓取行为反不正当竞争法规制困境与对策[J].中国流通经济，2021，35（01）：89-96.

[23] 裴轶，来小鹏.反不正当竞争法中一般条款与“互联网条款”的司法适用[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版），2019，46（04）：60-67.

[24] 丁晓东.论“数字人权”的新型权利特征[J].法律科学（西北政法大学学报），2022，40（06）：52-66.

[25] Reichman Jerome H.Rethinking the Role of Clinical Trial Data in International Intellectual Property Law：The Case for a Public Goods Approach[J].Marquette intellectual property law review，2009，1：33.

[26] Rahmatian A.Debts，Money，Intellectual Property， Data and the Concept of Dematerialised Property[J].Journal of Intellectual Property，Information Technology and E-commerce Law，2020，2：193.

[27] 吴桂德.商业数据作为知识产权客体的考察与保护[J].知识产权，2022（07）：91-109.

[28] 戴昕.数据界权的关系进路[J].社会科学文摘，2022（04）：15-17.

[29] 王利明，丁晓东.论《个人信息保护法》的亮点、特色与适用[J].法学家，2021（06）：1-16，191.

[30] Picht，Peter Georg.Towards an Access Regime for Mobility Data[J].The International Review of Intellectual Property and Competition Law （IIC），2020，51：960.

[31] 姬蕾蕾.企业数据保护的司法困境与破局之维：类型化确权之路[J].法学论坛，2022，37（03）：109-121.

[32] 龙卫球.数据新型财产权构建及其体系研究[J].政法论坛，2017，35（04）：63-77.

[33] 司马航.用户数据的知识产权属性之辩[J].科技与法律，2019（06）：32-40.

[34] 杨明.试论反不正当竞争法对知识产权的兜底保护[J].法商研究，2003（03）：119-128.

[35] 刘继峰，曾晓梅.论用户数据的竞争法保护路径[J].价格理论与实践，2018（03）：26-30.

[36] 张占江.论反不正当竞争法的谦抑性[J].法学，2019（03）：45-59.

（责任编辑 文 格）

Construction of Intellectual Property Regulation

Path for Data Case

ZHANG Yan

（Research Center for Intellectual Property，Zhongnan University of Economics and Law，

Wuhan 430073，Hubei，China）

Abstract：With the development of data-related technology，the issue of data definition and protection has raised widely industrial concern.At present，34 related judgments have shown that data forms are complex and diverse，and data shares similar attribute with intellectual property.Data belongs to intangible property right system.However，it has both similarities and differences with traditional intellectual property owing to the characteristics of weak monopoly and the object of intellectual property discomfort.Specifically，data is highly consistent with the “rights bundle” structure for the rights form，and extremely compatible with the intellectual property law for their valuation.Considering the “rights bundle” structure and the perspective of intellectual property law interests，this paper clearly puts forward the solution of building a data special law protection system，applying the relevant provisions of the Civil Code for protection，adapting the application of intellectual property protection，and utilizing the Anti-Unfair Competition Law as the bottom line to protect.This way can improve the data intellectual property protection rules and benefit to develop healthier and further digital economy.

Key words：data； intellectual property； legal interest； protection rules