商业秘密立法为何需要加速？

过去数年，商业秘密保护已是知识产权司法保护的重要议题。图/IC

过去五年，“保护知识产权就是保护创新”已经成为中国自上而下的共识。知识产权最主要的三种产权形式是著作权、专利权和商标权。但广义上，知识产权还包含了一个特殊角落，被业内称为“第四知识产权”的商业秘密，其在性质、内涵与操作上都与其他的产权截然不同。

商业秘密通常是企业竞争力的重要参考和依凭。据2019年最新修订的《反不正当竞争法》，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

1993年《反不正当竞争法》的出台，标志着中国商业秘密保护制度的正式确立。此后，中国的商业秘密法律制度围绕《反不正当竞争法》逐步完善。2024年7月21日党的二十届三中全会审议通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》（下称《决定》）提出，“构建商业秘密保护制度”。

中国科学院大学知识产权学院院长、特聘教授马一德认为，这一表述意味着，中国进入严格保护商业秘密的新阶段，相关法律制度构建将加速，偏重“系统性”和“顶层设计”。

过去数年，商业秘密保护已是知识产权司法保护的重要议题，且有多个最高人民法院知识产权法庭作出开创性探索，二审改判的典型案例。

2024年6月，最高人民法院知识产权法庭表示，审结了吉利汽车与威马汽车之间因大量员工“跳槽”引发的新能源汽车底盘技术秘密侵权纠纷上诉案。最高人民法院二审适用2倍惩罚性赔偿，判决威马汽车赔偿经济损失及维权合理开支合计约6.4亿余元，创中国知识产权侵权诉讼判赔数额历史新高。随后的9月11日，最高人民法院将该案纳入八个反垄断和反不正当竞争典型案例之一。

此前的2021年2月，最高人民法院对“香兰素”技术秘密侵权案作出二审判决，改判实施侵权行为的宁波王某科技公司及其法定代表人连带赔偿1.59亿元，并将案件审理中发现的涉嫌犯罪线索移送公安机关，当时成为中国司法史上判决赔偿额最高的侵害商业秘密案件，且进一步明确了商业秘密民事侵权判定，以及精细化计算损害赔偿额的审理规则，体现出强化商业秘密司法保护的决心。2024年4月，该案被列入“最高人民法院知识产权法庭成立五周年十大影响力案件”之一。

在一些实务专家看来，这些案例显示，加强对商业秘密的保护，目前亟待解决的是统一全国法院的裁判理念，比如究竟要不要严格保护、保护力度如何把握等，同时还应当通过典型案例，全面提升市场主体及公众的商业秘密保护法律意识。但马一德则更进一步，认为制定专门的商业秘密法的契机已接近成熟。据他介绍，此前除了《反不正当竞争法》的少量规定，保护商业秘密的法律规定分散于民法典、刑法、民事诉讼法等私法和公法、实体法和程序法、法律和行政法规等各领域。商业秘密保护中的民刑交叉、民刑衔接问题，反不正当竞争和知识产权保护的交叉问题，都是长期困扰司法实践的难题。

马一德的另一个身份是十三届、十四届全国人大代表。2019年，他组织协调领域内知名专家学者，集中开展调研研讨，向全国人大提交了30余万字的《商业秘密法立法议案》，这是学者首次向全国人大提出的完整商业秘密立法草案及立法理由书。此后，马一德每年都会在全国两会期间，建议并呼吁加快商业秘密立法。

同期，马一德深度参与了一系列商业秘密相关的司法解释、行政法规的起草，并期待为未来商业秘密专门立法奠定基础。比如，2020年最高人民法院起草并颁布了《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，他参与了该司法解释的起草并提出意见。

近期，马一德在北京的办公室描述了推动商业秘密保护的心路历程，并强调专门立法的必要性。他认为，如果中国能加强在商业秘密领域的立法，不仅能为中国企业在国际竞争中提供更多的法律保障，也能助推中国整体营商环境的优化、维护公平竞争的市场环境。

他的团队调研发现，中国在商业秘密保护领域仍然有待完善，在宏观层面体现为商业秘密实践纠纷多、诉讼少、维权难；而在实务层面，则存在商业秘密举证难、二次泄密、行政执法等专业化程度不足等问题。

马一德还发现，正如前述两个典型案例，与员工相关（包括在职员工、离职员工）的侵权主体超过全部商业秘密民事侵权案件的80%，员工泄密是引发商业秘密纠纷的主要成因。如何在加强商业秘密保护的同时，防止不断蔓延的竞业限制协议带来的人才流动不畅的问题，有待司法实践进一步解决。

商业秘密立法将“跨一大步”？

《财经》：历时多年，仍未能成功推动专门的商业秘密立法，核心原因是什么？

马一德：根据2023年9月发布的《十四届全国人大常委会立法规划》，商业秘密立法并未列入“条件比较成熟、任期内提请审议的法律草案”或“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案”，即在十四届人大的五年任期内（2023年3月-2028年3月），国家层面的商业秘密立法将难以出台。

我觉得，这可能是多方面原因导致的：一方面，面对异常复杂的国际环境和艰巨繁重的改革发展稳定任务，本届全国人大立法任务多、要求高、时间紧，相较于其他立法项目，商业秘密优先性较弱；另一方面，从全国来看，各地面临着科技创新发展的不平衡性问题，尤其是欠发达地区商业秘密保护需求并不旺盛，国家立法需要通盘考虑，做到稳步推进。

《财经》：既然这样，为什么你还是如此积极地呼吁立法？

马一德：最为关键的原因在于，商业秘密是企业创新资产保护的最主要形式，其在创新驱动发展以及国际贸易中的战略地位日益突出，国家层面也充分意识到了这一点，开展商业秘密专门立法的契机已经到来。

商业秘密因具有巨大的商业价值，成为市场竞争的核心资产和企业快速获取竞争优势的有效工具。据2017年欧洲知识产权局发布报告披露，与专利、商标、版权等知识产权相比，52.3%的被调查公司使用商业秘密。科技公司大约60％的创新成果最先是以技术秘密方式存在。

在国际上，商业秘密逐渐成为事关国际经贸环境和国家安全的战略资源。最新签订的《美墨加贸易协议》和《日欧贸易协议》均把保护商业秘密作为增进双边和多边贸易的基石。2020年1月签署的《中美第一阶段经贸协议》更是把“商业秘密”作为双方第一个着重解决的知识产权问题。

中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》提出要“制定修改强化商业秘密保护方面的法律法规”，二十届三中全会审议通过的《决定》也正式提出：“构建商业秘密保护制度”。

我认为，从落实三中全会精神的角度，2025年商业秘密立法将跨出一大步。

比如，受国家市场监管总局委托，我牵头起草了商业秘密保护的专门性部门规章《商业秘密保护规定》，2020年向全社会公开征求意见，现已根据征求意见进行了新一轮完善，有望在近期通过，为今后商业秘密专门立法奠定基础。

从性质上来说，《商业秘密保护规定》属于市场监管总局出台的部门规章，主要面向商业秘密保护的执法实践，从实践问题出发，对《反不正当竞争法》第九条有关商业秘密及其构成要件中的相关概念进行解释、细化，包括商业秘密的定义、侵犯商业秘密的行为、对涉嫌侵犯商业秘密行为的查处、侵犯商业秘密的行政责任等内容。

未来修改中值得关注的内容有两方面：一是关于行政执法过程中行政机关的保密义务和保密措施；二是对侵犯商业秘密查处措施的完善，包括市场监管部门取证手段、鉴定或专家意见的引入、证据采信规则、证据保全措施等。

保护商业秘密助推新质生产力

《财经》：你最近提出，商业秘密是国际争议较大而一体化程度弱的领域，但其对于发展新质生产力的支撑作用已充分凸显，要加快推动这些领域的专门立法。可以展开说说吗？

马一德：关于商业秘密的法律属性，尤其是其属于财产权还是一类法益，一直存在较大争议，例如，在历史发展过程中，财产理论、道德理论曾在不同阶段主导商业秘密的发展，至今争议仍然存在。这就导致其制度发展缓慢、国际共识相对较弱。

从国际条约来看，商业秘密的国际保护最早可追溯到1883年保护工业产权的《巴黎公约》，但《巴黎公约》并没有对商业秘密作出单独的规定，仅从其对不正当竞争定义中可以推导出包含商业秘密保护，没有具体的义务约束。

世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）是第一个将商业秘密作为一个独立的类别列入知识产权保护范围的国际条约，其仅规定了商业秘密的定义、侵犯商业秘密的行为，其他则未作规定。中国的《反不正当竞争法》也主要是以此为蓝本制定，其他相关内容同样处于空白状态。

在中国的高质量发展背景下，出现了很多新型财产形态，例如，数据集合、算法等，这些难以通过著作权、专利等知识产权获得保护，而商业秘密保护客体为一切技术信息、经营信息在内的商业信息，范围极为广泛，这些新型客体实践中主要依靠商业秘密获得保护。

在数字时代，需要商业秘密制度对既有知识产权制度发挥补充保护作用，从而支持和引领新质生产力发展。

《财经》：目前对这些新型财产形态，例如关于数据的商业保护存在哪些问题？

马一德：在现有制度体系下，商业秘密是数据集合保护的最主要制度形式，司法实践中也存在以商业秘密保护大数据集合的案例。但这种做法存在较大局限性，因为商业秘密的秘密性不仅要求相关信息不为公众所知悉，还要求持有人采取合理措施来维持其秘密性，要求限定知悉范围、获得人群，不能向广泛的社会公众公开。

然而，数据虽然由某一企业生成或收集，却需要公开或者流通共享才能实现价值最大化，商业秘密的秘密性和保密措施的要求，一定程度上与数据自由流动、公开交易、分享和利用等要求不相容，将商业秘密制度作为主要保护机制将限定数据流动和共享。

为此，日本、韩国近来在立法中专门对商业秘密制度改造创设了有限提供数据制度，适应数据保护特点，将商业秘密的秘密性、保密性要件扩张为有限提供数据和相应电磁管理措施，值得我们借鉴和学习。近来《反不正当竞争法》修改中引入的“商业数据”制度也是按照此方向进行。

这需要对中国现有商业秘密制度进行完善，因为从数据本身特性以及交易流通的商业实践来看，商业秘密制度的秘密性、保密性过于严格。一是很多半公开的数据难以纳入商业秘密保护范围，二是过于严格的秘密性、保密性要求，会使得大规模交易的数据难以获得商业秘密保护，这会反过来制约数据的流动。

基于此，未来商业秘密相关的建章立制应考虑数据保护的特性、需求，可借鉴日韩立法作出专门的调整，包括扩大原有商业秘密保护客体范围，对有限提供、采取技术措施的商业数据集合提供保护，保护力度上与商业秘密基本一致，都是禁止他人的不正当获取、利用、披露行为。通过提供更为周延的产权保护，鼓励企业在更大范围内交易和利用数据。

弥补商业秘密保护不足

《财经》：如果商业秘密专门立法，重点要做哪些规制？

马一德：2020年通过的《民法典》将商业秘密规定为一类知识产权，但相对于其他知识产权，现行《反不正当竞争法》第九条却仅规定了商业秘密的构成要件、侵害行为，其他诸如权利归属、许可转让、限制例外等均未作规定，导致我国商业秘密保护相对滞后。

开展商业秘密专门立法，一是要完善现有立法短板，细化规定商业秘密权利归属、侵害商业秘密的行为、免责条款、许可转让、善意取得等内容。

二是适应商业秘密保护特点，建立诉讼、仲裁等维权程序中的商业秘密保护机制，避免权利人因担心“二次泄密”而不敢维权、不能维权。

三是完善商业秘密保护的救济体系，包括举证责任、民事诉讼过程中明确侵权人的信息提供义务，行政机关行政执法手段、处罚措施等内容。

《财经》：中国目前的商业秘密保护，主要存在哪些问题？

马一德：最直观的，相对于其他知识产权案件，商业秘密案件数量偏少、胜诉率低，维权困难。

由于部分案件判决未公开，据个人不完全统计，自2014年-2023年十年间，全国共检索到商业秘密侵权民事案件900余件，其中一审案件567件，支持或部分支持为175件，驳回全部诉讼请求的近400件，一审胜诉率约30%。

十年间，从案件增长上来看，中国商业秘密司法案件数量总体保持稳定，变化不大。粗略估计每年商业秘密案件在100件左右。

作为对比，过去十年，全国知识产权与竞争民事纠纷近52万件，其中，涉及商业秘密的案件数量不足0.18%；从案件胜诉率上来看，全国一审知识产权民事案件超过40万件，全部支持或部分支持概率为超过90%，这也显著超过商业秘密案件30%的平均胜诉率。

在行政执法方面，由于商业秘密保护技术性强、执法难度大，实践中市场监管部门查办并最终作出处罚的商业秘密案件非常少，有学者曾对全国涉及侵犯商业秘密行政处罚的公开案例进行统计，可获得案例不足百件。

《财经》：商业秘密保护司法案件呈现了哪些独特之处？要建立诉讼、仲裁等维权程序中的商业秘密保护机制有哪些难点？

马一德：与其他案件相比，最大的不同在于商业秘密诉讼过程的保密性，不仅要对外保密，还要求在当事人之间保密，避免诉讼过程中“二次泄密”。

现行立法中缺乏对商业秘密的诉讼程序保护，现行民事诉讼法对于商业秘密的保护主要体现在不公开质证制度、不公开审理制度以及裁判文书限制公开制度。一方面，相关规定仅仅是原则性规定，缺乏可操作的制度设计；另一方面，商业秘密案件中真正需要避免的是诉讼过程中向对方当事人的披露，现行民诉法中缺乏类似程序规定，很多商业秘密权利人由于不想在质证过程中造成泄密而不采用诉至法院的方式对其商业秘密进行保护。

《财经》：完善商业秘密保护的救济体系需要突破的难点是什么？

马一德：我认为，当前商业秘密保护和救济面临的最突出问题在于商业秘密举证难问题。具体而言，商业秘密诉讼通常要求原告提供三方面证据：

第一，主张的商业秘密符合秘密性、保密性、价值性要件。

第二，被告使用的信息与之相同或实质相同。

第三，被告信息的获取披露使用行为具有不正当性。

对于后两方面的证据通常难以获得，同时经营者也面临着商业秘密保护意识和能力不足的问题。在实践中，企业通常认为涉及经营活动的信息都是商业秘密，缺乏对企业经营保密信息的分类管理，不采取保密措施，保密措施不合理或与商业秘密的经济价值不符，在发生纠纷之后不及时固定证据导致证据灭失，在诉讼过程中收集举证困难，导致商业秘密民事案件普遍撤诉率、败诉率较高，胜诉率非常低。

《财经》：有学者认为，与其推动专门的商业秘密立法，不如推动完善并落实现有法律，比如《反不正当竞争法》，你同意吗？

马一德：我认为，这样是“小马拉大车”，不仅会导致《反不正当竞争法》体例失衡，同时强化商业秘密保护的很多重要功能也难以实现。

一方面，根据《民法典》第123条规定，商业秘密本质上是一类知识产权，全球商业秘密保护立法的发展趋势也是将之以类似知识产权的方式进行权利化构造，而《反不正当竞争法》整体上是法益保护之法，将之继续置于反法之下将难以实现立法逻辑上的协调。

在中国目前知识产权保护体系的设计中，对著作权、商标权、专利权和植物新品种权等绝对权的保护，采取的是“设权模式”，而对商业秘密的保护，采取的却是“反不正当竞争模式”。这套模式，自1993年《反不正当竞争法》问世以来即存续至今。

另一方面，商业秘密专门立法，不仅要对商业秘密保护实体内容作出规定，同时还涉及商业秘密特别诉讼程序的构建，此类内容在《反不正当竞争法》中也难以规定。

因此，我仍然认为，长远出发更为合适的是制定专门的商业秘密保护法。

《财经》：实践中，有的用人单位不区分员工是否真正属于掌握本单位商业秘密的人员，一律与之签订竞业限制协议，一旦员工离职后进入有竞争关系的新用人单位，就要员工承担高额违约金，这显然侵害了他们的合法权益。此外，员工泄密是引发商业秘密纠纷的主要成因。如果对商业秘密专门立法，是否会加重这一领域的纠纷，并带来新的问题？该如何规避这类竞业限制滥用的问题？

马一德：我们团队研究确实发现，与员工相关（包括在职员工、离职员工）的侵权主体超过全部商业秘密民事侵权案件的80%，员工泄密是引发商业秘密纠纷的主要成因。

但总体而言，我认为，进行商业秘密专门立法，并不会带来竞业限制协议的滥用问题。在中国，竞业限制协议由《劳动法》加以规制，与商业秘密保护不存在必然关联。竞业限制协议，是指单位与知悉技术秘密的人员约定在解除、终止劳动合同后，在一定期限内，被竞业限制人员不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

《劳动合同法》规定，竞业限制协议并不是无条件的，一方面，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员;另一方面，企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费; 没有约定的，年补偿费应不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的二分之一。同时，企业违反竞业限制协议，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，应当视为竞业限制协议自动终止。实践中，大部分企业在跟员工签订竞业限制协议后并未依照约定向员工支付补偿费用，相关的竞业限制条款则无法发生效力。

当然，如何在加强商业秘密保护的同时，防止不断蔓延的竞业限制协议带来的人才流动不畅的问题，有待司法实 践进一步解决。一些劳动者在与用人单位签订劳动协议时，如果认为自己所在的职位并不掌握商业秘密，可以拒绝签署规定过于严格的竞业限制协议。

编辑：朱弢