“有限责任”为何在中国水土不服？

名义上是有限责任，但实际上股东责任常常无限化。由于债务责任不确定，在这样的制度环境中，可以不乏创业者和企业家，但非常不利于连续创业和企业家精神的可持续发展。如何将有限责任和以董事会为核心的现代公司制度、公司治理思想，和中国传统有效融合，还需要付出艰苦的努力

弘扬企业家精神，与保护公司、股东、职工和债权人的合法权益，完善中国特色现代企业制度等，位列新公司法第一条所列立法宗旨。人们通常会把企业家精神归于“企业家”——企业管理者，这在所有权、经营权合一以及非公司制情况下是有道理的。但在公司制企业，体现企业家精神的首要主体是投资者和股东，他们愿意承担风险、投资创办企业，才有企业管理者——董事和经理人发挥作用的舞台。有限责任和与之相伴而生的董事会等公司治理机制，正是鼓励投资、弘扬企业家精神的利器。

与“经济”“经营”等汉语词汇来自日语不同，“公司”一词是中国自产，但系统的公司制度和公司治理思想都是外来事物。中国传统仁义文化下，没有严格的无限责任制度，进而对有限责任的需求也就不那么强烈；而在家长制传统之下，董事的责任承担和董事会的集体决策难以落到实处，甚或就没有得到正确的认识和真正的重视。难道，“有限责任”在中国水土不服？

历史上的“合伙”与“股份”概念

英国1862年公司法明确了公司是独立的法人组织，以自身的法人财产对其债务承担责任，作为公司成员的股东只会损失其实际（及承诺）投入公司的资本额。公司的成立无须再经过政府的批准，成立公司需要做的仅仅是举行一次全体股东会议，选出董事会来管理公司。这部公司法迅速被其他国家模仿，越早模仿的国家越早迈入经济现代化进程。

由于地理环境的封闭和缺乏欧洲国家之间的那种竞争，清政府没有跟上现代公司发展的步伐。在法国（1867年）、德国（1870年）、意大利（1882年）和日本（1893年）紧随英国、步入现代公司发展阶段后，清政府还在夜郎自大、自以为是。在被迫打开国门之后，民间和一些开明高官开始共同努力探索现代公司制度，于是有了轮船招商局等准现代公司的诞生。直到1904年，中国第一部独立商事法律《钦定大清商律·公司律》才颁布。

《钦定大清商律·公司律》提供了股东有限责任、股份可自由转让等公司制企业的优势要素，却没有对中国企业形成太大的吸引力，这与中国传统社会里存在类似公司制企业所具有的那类优势要素有关。高度集权的强势政府，能够通过行政手段解决一些庞大工程的建设问题，除长城这一代表作之外，还有规模庞大的官窑等。民间手工业和商业发展的融资需求，则通过家族和M+MMgQl4i9fb6S9eARKLEg==宗族制度得到相当程度的解决。

中国历史上并不缺乏“股份”概念。从商人之间盈亏与共、苦乐均受的合伙经营，到大宗族内部各家、各堂的合伙共持宗族财产和宗族生意，都有合股、股份、份额的概念，他们各自在集体财产中的权益比例很清晰。四川自贡的盐井合伙人持有的契约，代表着他们所持有的资本以及可分得的利润，并且可以转让，只是没有一个可供这种契约公开转让的市场。公开转让市场的发展需要正式的有限责任制度支撑。由于缺乏有限责任这一关键要素，这里的“股份”概念，只是个人按所出人财物的比例分担风险和分享收益而已，并非现代公司股份或者股票的概念，更没有企业作为独立法人与其组成人员（股东）之间财产和责任分离的概念。

有限责任制度有效地降低了投资者的风险，使股东的边界可以扩大到家族和熟人圈子之外，进而走向社会成为公众公司。公司制企业通过有限责任制度，划定了公司和其成员之间的责任边界；通过股东会和董事会制度，划定了公司和其成员之间的权力边界。中国传统的宗族制度下，虽有一些宗族规则和家规，界定了宗族成员和宗族集体之间的权力边界，但并没有清晰的财产、责任边界安排。宗族组织是基于血缘和亲缘关系的，成员扩展主要通过宗族成员的繁育，经过宗族的特别批准才能吸收外人加入。现代公司公开发行股份后，成员边界完全开放，只要你购买了股份就可以成为其成员，这使得现代公司这种集体组织的成员扩展能力、进而是资本集合能力超越了所有传统类型的集体组织，甚至超越了国家这种组织。

为什么不重视有限责任？

中国传统的商业世界里，商人之间借贷很多，债务纠纷处理遵循商会调解规则。商会往往根据债务人的实际情况定夺其实际要承担的债务额度，而不是要求其无条件地全部还清，否则将给予债务人像西方国家早期的债务人监狱、现代个人破产那样的法律惩罚。

中国传统社会里，构成社会的基本单位是家庭，不是个人，从株连九族到父债子还，家庭成员之间对家族外债负有连带责任。从《唐律》《大明律》到《大清律例》，祖父母或者父母在，子女别立户籍、分割财产是重罪。在宗族、家族甚或是村庄里，集体财产并没有量化到个人，个人只是集体的一分子。天生或者通过审核而成为某种集体的一分子，拥有成员身份，但并没有直接对应的集体财产处置上的个人权利。

中国传统的合伙经营中，按习俗和惯例，合伙人并没有对合伙企业债务承担现代合伙制企业那样严格意义上的无限连带责任。传统的合伙经营中，合伙人按比例分享合伙经营收益，同时按比例承担损失。对于债务，合伙人需承担无限责任，但是按比例承担相应份额，而不是相互连带的；并且，这类债务纠纷在地方商会调解之下，合伙人往往只是“尽力承担”，债权人会让步、承受部分损失。这在一定程度上类似于现代的公司破产重整制度，只是没有国家立法层面上的清晰一致、全国统一的规则。由于中国没有英国历史上那种残酷的债务人监狱制度，因此中国传统商事中的“无限责任”还是有基本的人道限度。即使在今天，中国也只是对欠债企业法定代表人等实行旅行和高消费限制等，还没有严格的个人破产制度。

中国企业之间可以广泛存在债务拖欠，出现所谓“三角债”，还有一些讨债公司这样的实际上的法外实体存在，这些都是正式法律体系没有有效解决债权人保护问题的反映。实践中，不是严格的无限责任，也不是清晰界定、切实执行的有限责任，实际的债务责任追究程度取决于你是谁和欠谁的钱，即实际的债务主体身份和债权分布。

在缺乏明确的有限责任法律制度的中国传统社会，以及名义上是有限责任但实际上股东责任常常无限化的当前社会，都不乏创业精神，这看起来似乎很奇怪，实际上是中国式人情社会中，存在着非法律方式明确的事实上的有限责任习俗所致。这种习俗下，人们不怕借钱，不怕冒风险，成功了可以是英雄，失败了只是失去信用，不会失去人身自由（没有债务人监狱），更谈不上失去本来就没有被清晰界定出来的个人在法律上的人格权利（没有个人破产制度）。

在这种债务责任不确定（既非严格的无限责任，也不是清晰界定的有限责任）的制度下，可以不乏创业者和企业家，但非常不利于连续创业和企业家精神的可持续发展。这种制度不能宽容创业和企业经营失败者，更谈不上激励创业和经营失败者东山再起。从民营企业到国有企业，都有大量实际只是正常企业经营失败而导致的企业家入狱、轻生现象，而这在成熟的发达国家，特别是在鼓励创新的国家，基本没有。失败是成功之母，创业成功的比例很低，经过失败历练的创业者和企业家实际是宝贵人才。

有限责任下的股东权力有限

作为独立法人，公司独立于其成员（股东），有自身的权利和义务边界，以公司自身拥有的财产对公司债务承担责任。与此对应的是，股东以实际（或者承诺）投入公司的资本（股本）为限，承担有限责任。想真正做到这一点，需要有效和运作到位的董事责任和董事会制度，以及包括公司破产、债务重整制度在内的一整套公司法律制度。

在所有股东都承担有限责任的公司，只有董事才是公司财产控制、业务执行权力的合理合法受托人。中国公司治理中的一个关键问题是，大股东在享受了有限责任，并且没有明确的法律上受托责任的同时，实际享受着接近于无限责任股东才能有的公司财产控制、业务执行权力。

世界上不存在无须承担责任的权力，股东欲保有绝对的公司管理权力，需采用无限公司或者两合公司结构，对公司债务承担无限责任。股东欲享有有限责任，则需让渡公司管理权力给董事，只保有有限权力，主要通过股东会对董事会人选进行控制、对董事会权力范围进行限定。

有限公司的董事，和无限公司中执行业务的股东，除了作为股东所担负的责任存在有限、无限之别外，在行使公司管理权力和承担相应责任方面是完全一样的。

不参与管理的有限公司股东和不执行业务的无限公司股东一样，有监察公司的权力。但是，这里会存在一个监察动力差异的问题。无限责任会使不执行业务的无限公司股东具有更大的动力、压力去监察公司运作，而有限公司股东则会动力减弱，更有“搭便车”以及投机、冒险倾向，致使公司缺乏股东内部的监察和制衡力量。

由无限责任和有限责任两类股东共同组成的两合公司，在内部管理上近似于无限公司。无限责任股东行使公司管理权力并对外代表公司，有限责任股东不得执行公司业务及对外代表公司。

不能泛化、无限化有限责任

对于有限责任，中国需要在公司注册上慎用、在公司运作上用好，而不是注册上随意适用、运作上实际不用或者没用。注册上采用有限责任公司的，必须遵守公司制企业的基础治理规则，从而能够充分享用与有限责任相关的制度红利（董事会管理、融资和破产）。

中国没有无限公司，也没有两合公司（中国的两合性质的有限合伙企业不在公司法的规制范围内）；诸多实际人合性质很强的中小型公司采取了有限责任公司的法律形式，这些公司很难脱离股东对公司财产的直接控制，也很难做到没有股东直接负责公司业务的执行，从而使得董事会往往成为摆设。如果对董事会运作的监管要求过高，显然不符合这些公司的实际情况。完全放任有限公司董事会流于形式，同时没有类似无限公司、两合公司中那种对执行业务之股东的权利和义务的相应规则，和对所有无限责任股东的无限连带责任追究，将导致公司实际控制人的风险有限、约束很小而收益可以很大。

无限公司制度下，不参与业务执行的股东对公司的监控权力和动力，要远远大于有限责任公司下不参与经营的股东。在具有人合性质的中小企业中，过度推行有限责任公司制度的结果是，既使股东丧失了监控公司的能力和动力，又无法真正建立董事会、监事会一类的公司内部监控机制。另一个问题是，无限公司和两合公司制度下，股东有退出（退股）机制，而在有限公司制度下，除上市公司外，股东没有有效的退出机制，由此带来的“股东锁定”问题需要非常发达的公司法制和司法救济体系才能解决。

很多有限责任公司并没有实现公司与股东之间的财产、责任分开，存在严重的有限责任公司“有名无实”和股东责任无限化现象。在国有企业，这种无限化是一种事实，就是作为股东的政府，最后要出面解决问题。

在民营企业，股东责任的无限化主要表现为两个方面。一是由于公司金融市场和相关制度的发展落后，致使民营企业很难完全以公司身份融资，在融资时不得不抵押企业老板在公司外的私人财产，这使私人财产、债务和公司财产、债务边界混淆，在公司经营不善、陷入债务困境时，私人财产要搭进去。二是由于法律实施中的一些问题，有时会不顾民营企业的股东有限责任，因公司正常债务而将股东控罪。公司破产和债务重整制度不够健全，有时可能随意破坏公司的独立法人人格，公司一有问题，不分青红皂白，先把公司主要负责人抓起来，再慢慢寻找证据定罪。这两方面实际上互相依存，是一枚硬币的两面。

公司制度从荷兰萌芽、英国成形、美国发达，到法国、德国、意大利和日本等国的扩大和发展，是一套开放和全球化的思想与制度体系，应以开放的心态和全球化的视野，来面对以有限责任和以董事会为核心的现代公司制度、公司治理思想，使之与中国传统有效融合，不再水土不服。