二手产品网络交易规范问题研究

摘 要：随着二手市场的发展与互联网的普及产生碰撞，可分为C2C模式和C2B2C模式的二手网络交易出现了一系列的问题。一方面，在这种法律关系下，需要确定认定经营行为的标准以及规范保证金条款，同时也要进行一定的商法与民法的交叉适用；另一方面，通过对博弈论视角下C2C模式与C2B2C模式的比较，并构造重复博弈的触发策略，来给买方与平台一些具体的建议。

关键词：二手网络交易；法律关系；博弈论；法解释；平台监管

中图分类号：D923.99 文献标识码：A 文章编号：1004-0714（2024）10-0156-05

一、引言

近年来，随着互联网的普及，电子商务飞速发展，这同时也带动了相关法律的发展。自2018 年《电子商务法》颁布以来，相关的司法解释以及相配套的行政法规也相继出台，但是国家针对二手网络交易领域的立法一直处于滞后状态。

二手网络交易模式分为C2C 和C2B2C，其中C2C 模式下平台并不直接参与交易，例如闲鱼和转转；而在C2B2C 模式下平台则直接参与买卖双方的交易，例如潮玩族、多抓鱼。ACG 是Ani⁃mation、Comic 和Game 的缩写，该词汇来自华人地区的次元文化，多指来自日本的动漫及电子游戏作品，包括传统日式电子角色扮演游戏以及美少女游戏。随着大众文娱事业的不断发展，各大IP 的衍生产品呈现出欣欣向荣的发展趋势，与此同时，围绕ACG 周边的需求不断提高，由此催生了二手周边交易市场的发展。我们以ACG 周边产品为研究对象并进行问卷调查，共回收48 份调查问卷，通过梳理问卷数据发现在二手网络交易中存在一些问题。

二、二手交易市场法律关系分析

1. 卖方与买方间的法律关系

买卖双方之间存在买卖关系，两者间与传统买卖关系大致相似，然而由于其在网络空间中的虚拟性，需要对卖方做出更高的义务要求。一是商品信息披露义务。买方只有在收到快递后才能真正接触到商品，换言之其在缔结合同前无法看到商品的具体情况，所以卖方需要主动将商品的信息真实、全面地展示给买方，例如卖方可以附上商品的图片样式、视频以及操作流程等，必要时还可以利用现在的VR 技术进行更全面的展示。二是信息保护义务。在网络交易中卖方必然会获取买方的一些信息，对于那些不能泄露的个人信息，卖方不得随意公开[1]。

2. 平台方与买方间的法律关系

平台方与买方间存在服务关系，两者间有一个服务合同，这种服务合同通常来说是无偿、单务的，即平台方有提供平台供买方挑选商品的义务，而买方仅需负不得损害平台方利益的消极义务。另外，基于无偿性合同的一般原理，对于平台方而言应适用故意或重大过失的过错责任原则，即平台方只需负有限的谨慎义务[2]。

3. 平台方与卖方间的法律关系

在传统的C2C 模式中，平台方与卖方的关系有着例如居间、出租、合伙关系等观点，然而依主流观点，两者间仅存在一个服务合同关系[3]，笔者认同主流观点，因为在整个交易中，平台方仅需有提供平台的义务，此符合一般服务性特征。

在C2B2C 模式下，平台方与卖方存在委托关系，两者间有一个委托合同。因此平台方肩负有以下义务：，一是有出售商品的义务。平台方将商品信息挂在平台上，以卖方的名义，与买方对接，并且寄送商品。二是有鉴定、翻新、包装等义务。二手商品难以直接交付给买方，平台需要进行鉴定，通过后进行翻新、包装。而卖方则具有：一是支付委托费用的义务。支付方式通常基于买卖双方的交易，即从买方的付款中进行扣除。二是寄送义务。卖方需要自费将商品寄送给平台，并且卖方的寄送时间点与平台以卖方名义向买方出售时间点的先后顺序在所不问。此外，卖方与平台方之间的、平台方与买方之间的运输风险皆由卖方承担，然若后者有可归责于平台方之缘由，卖方可向平台方追责。

三、ACG 二手周边网络交易的博弈分析

1. 基本假设

一是基于二手市场信息不对称的特性，博弈双方分别为买方和卖方，并且各自只有两种策略。买方的策略是购买和不购买，卖方的策略是诚信和欺骗。卖方选择诚信时意味着出售优质商品，选择欺骗时意味着出售劣质商品。

二是在交易中双方都是完全理性的人，都追求利益最大化。双方都了解博弈双方的决策与得益，每一次的博弈都是独立的。

三是在C2C 模式下平台无法或者说很难直接对欺骗型的卖方做出惩罚，但是在C2B2C 模式下平台可以对欺骗型的卖方做出惩罚。

2. 模型的建立与分析

由上述假设可知该博弈是一种完全信息静态博弈，这是最基本的博弈类型。本文根据两种模式得益的不同，分别构建了得益矩阵，如表1、表2 所示

E1：优质商品的效用且E1gt;0；

E2：劣质商品的效用且E2gt;0；

C：商品的市场价格（买方成本）且Cgt;0；

b1：优质商品的成本且b1gt;0；

b2：劣质商品的成本且b2gt;0：

a：平台对欺骗型卖方的惩罚且agt;0：

通常有：E1gt;Cgt;E2，b1gt;b2。

表1 的博弈有唯一纳什均衡（不买，欺骗），对卖方来说欺骗永远是最佳策略，这就导致在C2C 模式下卖方很容易去欺骗消费者，同时也会导致消费者不选择购买二手产品，不利于二手市场的发展。表2 的博弈有两种情况。第一种是当C－b2－agt;C－b1 即a第二种情况是agt;b1－b2，此时该博弈有唯一纳什均衡（买，诚信），卖方就会选择诚信，买方就会选择购买。

3. 模型的修订

重复博弈通常是静态博弈的重复，因包含多个阶段，故其与静态博弈和动态博弈都有关系。无限次重复博弈没有结束重复的确定时间，这使得破坏博弈方行为的制约关系消失了，从而就有了实现更高效率的可能。在本文所述的ACG 周边产品二手交易过程中，除了卖方会出现诚信与欺骗的情形，买方有时也会通过以次充好、退回商品的手段来牟取不当得利，损害卖方的利益，从而产生不利于市场发展的负面影响。同时考虑二手交易是一个持续存在的长期关系，本文在此对表2 模型进行修订，使其成为一个无限次重复博弈。

在该博弈中买方的决策发生变化，可选择诚信或欺骗，选择欺骗就意味着卖买方以次充好退回商品。双方均能看到对方在此前博弈阶段的决策。博弈矩阵如表3 所示。增加的假设条件：双方彼此都知道对方在此前博弈中的策略选择以及得益，这也是重复博弈能够成立的前提条件。

通过分析该博弈矩阵可知，该博弈的纳什均衡同样取决于a的值。当E2－E1gt;－a 即agt;E1－E2 时，纳什均衡为（欺骗，诚信）。当alt;E1－E2 时，纳什均衡为（欺骗，欺骗）。无论哪种纳什均衡，都不是我们想要达到的目的——（诚信，诚信），所以此时可以给卖方一个触发策略。触发策略为：卖方第一阶段采用诚信，在第t 阶段，如果前t－1 阶段博弈结果都是（诚信，诚信），则继续采用诚信，否则采用欺骗。然而可以发现的是，如果纳什均衡为（欺骗，诚信），则该触发策略是不可信的。因为若买方不偏离欺骗，而买方选择“报复”，在降低买方收益的同时也会降低自己的收益，这是理性人不会去做的，所以买方永远不会偏离原来的策略。故只有a

由于无限次重复博弈的每次得益有时间上的先后之分，且每次重复间隔较长所以需要考虑得益的时间问题，于是在表3 的得益分析中引入贴现系数计算现在值。现在假设卖方采用该触发策略，如果买方第一阶段采用欺骗，能得到大于E1－C 的E1－E2，但是随后会引起卖方的报复，由于（欺骗，欺骗）是原博弈的纳什均衡，故双方均不会偏离，买方的总得益现在值为：

V1=E1－E2+0∙δ+0∙δ²+0∙δ³+…=E1－E2

如果买方第一阶段采用诚信，能得到E1－C，下一阶段将会面临同样的选择，设V2 为买方在该重复博弈中每阶段都采用最佳选择的总得益现在值：

由此可知，上述触发策略是一个纳什均衡，同时上述策略在整个无限次重复博弈中为子博弈完美纳什均衡，均衡路径为买方与卖方每阶段都选择诚信策略，当然上述结论的前提是δgt;（C－E2）/（E1－E2）以及a

四、二手产品交易规范存在的困境

1. 交易方式选择欠佳

表4 是以ACG 二手周边产品为对象调查出的数据，从表中可知，大部分人在选择交易方式时会选择在像闲鱼这种C2C 模式平台上进行交易，部分人也会选择直接在社交软件上进行交易。然而，两者都有较高的被骗风险，尤其是后者，而在其他交易方式中，包含C2B2C 模式的交易，被欺骗人数明显少于前两者，但同样的，选择该方式的人数也非常少。

2. 法律适用困难

二手交易的本质与一手交易不同，其主要目的并不在于营利，而是在于闲置商品的“盘活”，实现商品的循环利用[4]，而在后者中使用是“商行为”这个概念，对此我国法律并未对其有明确的定义，理论界对其大致有三种主要观点：第一种认为经营行为是商主体以营利为目的而进行的行为，重点在于“商主体”；第二种强调“营利性”，并且是持续的、重复的行为；第三种将“市场行为”这个概念替换“商行为”[5]。

即使从广义的法律来讲，我国目前明确规定的关于二手交易的办法也只有《旧货流通管理办法（试行）》和《旧电器电子产品流通管理办法》两部[6]。从效力层级方面来看，这两部法律皆是商务部发布的部门规章，效力层级较低；从专门性方面来看，两部法规的对象过于狭隘，前者仅仅规定线下的二手交易，后者虽然规定的是线上交易，然而对象却仅仅是二手电器；从时代性角度看，前者颁布于1998 年，后者颁布于2013 年，多年过去，有关二手交易的各方面环境早已与过去大相径庭，例如电子商务平台的出现，所以上述两部法规在某些方面已经落后于时代。

立法的不健全导致了司法上的问题，法官们在处理有关案件时，可以使用《民法典》《消费者权益保护法》《电子商务法》等法律。例如在邓某涛案①②中，法官忽略了“卖方售卖量少”这个事实，仅凭双方直接存在买卖关系就认定卖方为经营者，该案适用《消费者权益保护法》[7]。而在许某文案③④中，法官从卖方的多次交易、金额较大来认定其为经营者，从而才适用于《消费者权益保护法》。而在林某案⑤中，情形与第一个案件相似，法官认为无法证明卖方为经营者，故这是一个一般买卖合同。从上述案件可以看出，法官们对于适用哪种法律主要是基于对卖方经营者身份的判断，然而我国法律却没有规定何为经营者，如何判断是否为经营者更是无从谈起，所以法官只能凭借个人的主观判断，各持不同学说而导致了同案不同判、不同案同判的后果。

3. 保证金条款的滥用

网络交易中平台方往往会制定一些惩罚性的规则以保障交易安全[8]。目前各大平台主要的惩罚方式就是保证金条款，即在交易前向卖方收取保证金，交易结束后退回，若是中途因卖方之缘故导致平台或买方受到损害，将扣除保证金用以补偿。然而在这一机制实践中出现了权利滥用的现象，在许多平台中存在着随意收费的“乱象”，收取的费用也并未用于补偿买家，许多商家也对其投诉，控告其滥收保证金，平台却迟迟不退还[9]；或者当卖方因欺诈同时对平台和买家造成损害时，平台方会优先弥补自己的损失。

4. 平台监管不力

平台作为买卖双方的中间人，尤其在C2B2C 模式下，相较于法律有着更方便、更直接的控制能力。然而如果平台不履行好自己的义务，反而会助长随意侵权的风气。例如对于个人信息的保护，虽然在规则中明确规定了未经允许不得擅自披露他人个人信息，但在出现这种乱象时平台却无动于衷[10]。此外，由于二手商品的特殊性要求平台有一定的鉴定能力，然而大多平台对此也不负责任。笔者以“二手”“网络购物”“欺诈”为关键词在中国裁判文书网上进行检索，共搜得446 份判决书，随后又以“质量问题”为关键词进行二次检索，最终搜得判决书158 份，可见现实中存在着大量因质量问题而导致的二手网络购物纠纷。

五、二手产品交易规范的完善建议

1. 优先选择C2B2C 购物平台

如今二手平台的主流依旧是以“闲鱼”和“转转”为双寡头的C2C 模式，然而相较于C2B2C 模式保证金机制在C2C 模式下更难实现，因为在C2C 模式中平台并未直接参与双方的交易，而在C2B2C 模式中，交易是否成功与平台息息相关，平台利益由交易决定，买卖双方考虑到这一点将会对平台有充足的信任。由上述博弈可知，用户若是使用C2B2C 模式的平台能够降低被卖家欺骗的概率。故而笔者建议消费者尽量选择C2B2C 模式平台进行购物，只有当商品的需求无法被其满足时，再去使用C2C 模式平台。

2. 解释与适用法条

对于二手网络交易，在原则上经营者与非经营者应分别适用有关商法与民法的规则，故而首先需要对两种主体予以区分，随后在一些法律适用方面需进行交叉适用。

一是经营行为的认定。依上文所述，由于我国法律中并未对“商行为”进行定义，故法官在认定案件时皆持自己观点进行判案。然而此种定义并非无迹可寻，《网络消费纠纷案件解释（一）》第7 条规定，至少在认定二手网络交易中，应当采用的是三种学说中的第二种观点。最高法是通过对二手网络交易中商行为的定义来达成使满足条文中条件的卖方适用于商法的规定，以保护消费者的目的。“二手网络商行为”作为“商行为”的下位概念，不同在于“二手”与“网络”，只是对商行为的类型分类，而非根本不同。故笔者认为，既然上下位概念根本属性一致，那么“商行为”本身也可依此采取第二种学说的认定标准，如此即可解决法官认定经营行为标准不同的问题。

二是经营者义务排除的情形。《消费者权益保护法》第25 条、《网购商品无理由退货办法》第3 条均规定了消费者有七日无理由退货的权利。笔者认为无关主体，只要是二手网络交易，皆不应适用该规定。《网购商品无理由退货办法》位于总则编的第2 条规定此办法是有关七天无理由退货的特别规定，其第7 条第3 项规定销售明示有瑕疵的商品不适用有关七天无理由退货的规定，单从文义上看，任何二手网络交易都属于其概念之外延。赋予消费者此种权利的理由是，防止实物与网上展示的图片不符，可以想象的是，当一件商品为一手全新商品，若消费者收到后有瑕疵，可以直接退货，然而如果购买的是二手商品，又如何认定其有瑕疵呢？例如当其在网上标识为7 成新，在收到实物后，如何证明该商品的崭新程度不为7 成？此种程度以何种方式证明？上述问题较难解决，恐怕立法者也是出于此种考量。故对该条文无需做限缩的解释，二手商品也属于《消费者权益保护法》第25 条中的“根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品”，所以无论卖方是否为经营者，应皆无需承担该义务。

三是维护交易安全义务条款的类推。尽管非经营者交易属于民法的调整范围，但是由于平台在其中充当交易媒介的作用，在交易过程中平台对非经营者依旧要负有《电子商务法》第29 条至32 条中有关维护交易安全的义务[11]。

四是买方求偿权的适用。《消费者权益保护法》第44 条规定了一种争议的解决方式，即当消费者因经营者之由受到损害时，可以向平台方要求其提供卖方的真实名称、地址和有效联系方式以便追偿，否则平台方需要承担因不作为侵权而导致的不真正连带责任，买方可以直接向平台求偿[12]。在相关法律规定了经营者需要办理市场主体登记从而使得经营者信息能够得到一定程度公开的情形下，立法者仍进一步设立了这种特殊的求偿权，举轻以明重，那么在因卖方为非经营者而无需承担登记义务从而可以较好地隐藏其个人信息的情形下，更应当赋予买方该种求偿权。

3. 规范适用保证金条款

保证金条款大多由平台单方针对卖方作出，对于此种已演化为一般交易条件的条款，为保护交易安全，需要对其有明确的规范。

请求权指可要求他人为特定行为的权利，平台若有权向卖方收取保证金，必须有其理由，即请求权基础，否则就是无源之水、无本之木，缺乏合法性。即便是在经济法调整下，法律也只是规定了消费者直接向经营者要求赔偿的请求权，而保证金是平台对卖方的提前收取，故而该项“惩罚”机制并非来源于法律的强制性规定，双方之债应为意定之债而非法定之债，该项权利乃是基于契约而产生。

在当前存在保证金机制的平台中，对于该条款的规定大多写在“卖方须知”中，并明确了其是为了保障交易中债权的实现，卖方先交出一部分金钱作为保证金，发挥着债之担保的作用，同时，当由于卖方的原因而导致合同履行不能或不完全履行时，保证金将作为赔偿款。综上可知，此处所指的保证金在功能上兼具债务担保方式及违约责任方式双重属性，故其应属于《担保制度解释》第70 条所规定的类似于定金的保证金，自然可类推适用有关定金的规则[13]。所以需要有一个单独的保证金合同，属诺成合同与从合同，所以必然有一个被其服务的主合同存在。依上文分析的法律关系可知，该保证金既然旨在保障交易的完成，主合同便只能是卖方与买方之间的买卖合同。

明确保证金的性质后，则需考察其实施方式。其作为金钱担保，同时为了保障买方利益，保证金合同作为从合同需要进行交付方可成立。具体而言，由于买卖双方在网络交易中存在着天然不信任，故而平台需作为媒介，此时平台与买方之间形成一个保管合同（通常是无偿、单务的），卖方可通过占有改定的方式将金钱所有权转移至买方，随后将保证金移交给平台保管，当交易完成并无违约情形时，平台再退回保证金。另需注意的是，若因卖方之行为也导致了平台受到损害，平台不可将该保证金作为自己的赔偿，而只对卖方有追偿权。其理由在于，平台方为经营者，与买方在经济上地位不平等，从法律诉讼方面看，平台相较于个人有着更加雄厚的经济实力，在处理法律纠纷方面通常也要强于买方；从经济博弈方面看，平台方决定着卖方产品是否能上架，对一个理性的卖方而言，只得到某一次因欺诈而所得利益，却要承担后续所有交易皆无法进行之风险，是极其不划算的。

若是只将该赔偿作为买方的损害赔偿，其恐怕还不足以威慑住卖方，这种情况下仅仅节省了买方的诉讼成本，该机制还不足以称作“惩罚”，故而可以将该保证金作为惩罚性赔偿，与违约处罚有相同的性质，将其作为私人间的惩罚约定在买卖合同中，当违约责任产生时除该惩罚性赔偿外，亦需支付给买方填补性赔偿。至于其数额限制，可类推适用《民法典》第586 条第2 款对于定金的限制，即不得超出合同主标的的20%[14]。

4. 完善平台监管机制

一是平台需要增强鉴定能力，比如专卖ACG 二手周边产品的潮玩族，这种平台的鉴定人员需要有一定的专业知识，对这种文化有一定程度的了解。只有平台鉴定能力强了，用户才能够信任平台，平台才能够精准找出进行欺诈的用户，维护交易安全。

二是平台建立一套完善的信用披露制度，这也是上述重复博弈的前提，其目的是使双方在每一次交易前都可以了解彼此此前的交易情况，同时这也是重复博弈中触发策略的前提。在目前，闲鱼采用的是引入淘宝信用、芝麻评分的方式，转转则是通过绑定的微信来进行信用判断。笔者认为对于信用的披露需要更加具体，有关用户此前的交易情况也许会进行一定披露，具体含有个人信息的内容自然不能公布，但是需要披露用户此前的交易数量以及欺诈次数等，这样才能真正达到触发策略的前提，同时这也有利于各方对于卖家是否为经营者的判断。平台也可以加强与政府的合作，引入第三方信用监管，平台自身也接受监督，这样也可以防止个人信息的泄露。

这种对交易记录进行披露的制度并不是独树一帜，从比较法视域来看，日本将其纳入立法，其颁布的《二手物品交易商法例》中规定，在经营闲置物品交易中，卖方必须核实客户的身份并保留交易记录。

三是平台需增强对惩罚力度的把控。这种惩罚力度需要大于某种商品优品与劣品之间的成本之差，否则在混合策略中依旧会出现一些欺诈的现象。同时惩罚力度也不能过高，否则会导致许多买家在交易过程中进行欺诈，力度小于某种商品优品与劣品效用之差为宜，这样在通常情况下触发策略才会可信，买方也不会轻易去欺诈卖方。

注释：

①天津市和平区人民法院（2016）津0101 民初7057 号民事判决书。

②天津市第一中级人民法院（2017）津01 民终3502 号民事判决书。

③上海市松江区人民法院（2020）沪0117 民初16510 号民事判决书。

④上海市第一中级人民法院（2021）沪01 民终4636 号民事判决书。

⑤北京市第四中级人民法院（2021）京04 民终389 号民事判决书。

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基金项目：江苏省高等学校大学生创新创业训练计划项目（ 202213654003Y）。

作者简介：

孙若桓（2002-），男，汉族，安徽宣城人，南京理工大学紫金学院法律系。研究方向：民商法。

罗雨晨（2003-），女，南京理工大学紫金学院法律系。研究方向：民商法。

收稿日期：2023-06-15