科技成果“先用后转”交易模式之合法性刍议

摘要：文章遴选出“先用后转”交易与专利开放许可的冲突、“先用后转”交易中的转化方式合法性、免费许可中的国有资产流失三个主要问题进行论述，以期论证“先用后转”交易之合法性。专利开放许可制度与科技成果“先用后转”在客体、性质、免费模式等方面均存在本质区别，而两种制度适用的冲突可以通过民事法律关系进行调整。“先用后转”交易排除协议定价的交易方式是为保障多数参与者公平取得科技成果的权利，排除协议定价因缺乏的公开性所造成的信息壁垒，且“先用后转”交易模式不具有强制性，并不根本性排除协议定价的适用。“先用后转”交易中的免费许可是附条件的免费，且不属于独立的科技成果转化，单独的免费许可行为不足以构成国有资产流失。

关键词：科技成果转化；专利开放许可；国有资产

2021年10月开始，浙江省科学技术厅在全国率先探索科技成果“先用后转”新机制，即科技成果向企业先免费试用、后付费转化。2022年11月18日，浙江省地方标准《科技成果公开交易规范》（DB33/T 2549-2022，以下简称《公开交易规范》）发布，并于2022年12月18日起正式实施。《公开交易规范》明确了科技成果“先用后转”的交易模式，并规定了相应的交易程序。

“先用后转”交易模式作为由浙江省率先提出的创新型科技成果转化方式，对于其合法性的探讨也是“先用后转”推进工作中的重要任务。

一、科技成果“先用后转”交易模式的定义

针对科技成果转化信息不对称、供需不匹配、价格不确定及山区26县企业风险敏感性强、成果承接能力弱等问题，浙江省率先提出了“先用后转”交易模式，即科技成果“先免费试用、后付费转化”（见图1）。经过两年探索，“先用后转”交易模式在2023年2月被写入《浙江省人民政府印发关于推动经济高质量发展若干政策的通知》（浙政发〔2023〕2号），正式向全省推广。

依据《公开交易规范》的规定，“先用后转”交易模式下，出让人通过科技成果交易平台向一个或多个被许可人免费许可科技成果，在规定期限内提出受让意向的被许可人，或其他主体可与出让人通过挂牌或拍卖的交易方式就科技成果进行有偿转化。而在“先用”阶段，许可人是不被允许收取许可费用的，且其作出的许可应为普通许可，许可人不应向任何被许可人作出排他许可或独占许可。不论是否有未到期许可，许可人均可以随时转化科技成果，并通知所有在许可期内的被许可人。

二、“先用后转”交易模式中存在的合法性问题

（一）“先用后转”交易与开放许可

专利开放许可制度由2021年修订的《专利法》创设①，二者的冲突在具体层面主要体现于其客体可能发生的交汇。专利开放许可与“先用后转”中的免费使用均为“一对多”的许可模式，且均为普通许可，因而在高校院所的专利层面容易出现同一专利同时实施了开放许可与“先用后转”的情形。开放许可作为由《专利法》规定的特殊专利许可制度，“先用后转”交易模式与其存在的冲突或将构成对上位法的突破，从而其合法性将出现瑕疵，因此，二者之间的冲突能否化解，是否足以形成对上位法的突破，是论证这一问题的关键。

（二）转化方式的合法性

依据《公开交易规范》的规定，科技成果在进入付费转化阶段后，应当通过挂牌或拍卖的方式进行交易。但依据《促进科技成果转化法》的相关规定，国家设立的研究开发机构、高等院校对其持有的科技成果应当通过协议定价、在技术交易市场挂牌交易、拍卖等方式确定价格。相较于《促进科技成果转化法》的规定，《公开交易规范》中关于确定科技成果价格的方式缺少了协议定价方式。与《专利法》相同，《促进科技成果转化法》是《公开交易规范》的上位法，《公开交易规范》对协议定价方式在科技成果“先用后转”付费转化阶段的排除适用是否构成对上位法的违反也是本文即将探讨的问题之一。

（三）免费许可中的国有资产流失问题

不论是《促进科技成果转化法》，还是《浙江省促进科技成果转化条例》，均不同程度提及了研究开发机构、高等院校等由国家设立的单位。在科技成果转化过程中，避免国有资产流失是上述由国家设立的研究开发机构、高等院校应当关注的问题。虽然《行政事业性国有资产管理条例》已对国家设立的研究开发机构、高等院校对其持有的科技成果的使用和处置作出了特殊规定，①但是“先用后转”交易模式并非由《促进科技成果转化法》直接规定的，《公开交易规范》则直接明确免费试用阶段的许可价格为零，该项规定是否构成对《促进科技成果转化法》及对《行政事业性国有资产管理条例》的突破，是否构成国有资产流失，也是论证“先用后转”交易模式合法性的重点。

三、“先用后转”交易与开放许可的冲突论证

较专利开放许可而言，“先用后转”交易模式与其存在一定的相似之处。专利开放许可与“先用后转”中的免费使用均为“一对多”的许可模式，且二者均只能作出普通许可，而不得进行排他许可或独占许可。但同时，二者也存在巨大的本质差别。

（一）“先用后转”交易与开放许可的差异

首先，专利开放许可制度是《专利法》规定的特殊许可制度，只调整针对专利的许可法律关系；而“先用后转”交易模式却是存在于科技成果转化领域的特殊制度，就科技成果而言，除专利外还包括其他非专利技术和信息②。因此，二者所规制的客体即存在差异。

其次，专利开放许可制度中进行公告并实行专利开放许可后，即形成要约，任何有意愿实施开放许可的专利的单位或者个人按照法定程序通知专利权人、支付许可使用费的行为即构成承诺，双方的合同法律关系就此达成。有观点认为，不论从立法角度还是学理角度出发，专利权人向国务院专利行政部门提交的专利开放许可声明都应当属于要约。《专利法》第五十条、第五十一条在事实上已经明确，专利开放许可声明的性质属于要约而非要约邀请。而“先用后转”交易模式下的科技成果在通过科技成果交易平台进行公示后，仅构成要约邀请，有意愿实施该项科技成果的单位或者个人需要另行与出让人就免费许可与付费转化的相关细节进行约定。

最后，“先用后转”交易模式中的“一对多”许可是免费的，这有别于专利开放许可制度。在专利开放许可制度中，专利权人有权设定专利开放许可使用费，当然这种许可使用费亦可为零。但许可费用的数额并非二者的本质区别，二者最本质的区别体现于“先用后转”交易模式中的免费许可系依托于“先用后转”交易模式而存在的，是为促成付费转化而设置的前置性程序，其中所涉及的关于付费转化阶段的部分义务在免费许可阶段即对许可人与被许可人形成约束力，因而免费许可无法从“先用后转”交易模式中剥离出来而形成独立的许可。

因而，开放许可虽与“先用后转”中的免费许可存在诸多相似之处，但二者从本质上又存在明显区别，二者并非同一性质的专利许可（见表1）。

（二）“先用后转”交易与开放许可的冲突情形

正因二者存在的相似性，尤其是二者都允许进行“一对多”的许可并要求许可人与被许可人进行普通许可，当许可主体与客体发生重合时，亦即开放许可与“先用后转”的专利权人拟许可的专利同一时，二者的区别将被放大，其中的矛盾与冲突亟待解决。本文将通过罗列可能出现的几种情形对其中存在的冲突进行分析。

1. 被许可人不同一的情形

在许可人同一而被许可人不同一的情形下，鉴于许可人在开放许可与“先用后转”的免费许可阶段均只进行了普通许可，因此各项许可间并不会产生冲突。但基于“先用后转”中免费许可的特殊性，被许可的专利将最终通过“先用后转”程序被转让。如在专利转让阶段仍未实施完毕的许可的，对于专利转让后的许可处理可以由受让方与出让方通过约定调整。因此，在被许可人不同一的情形下，开放许可与“先用后转”中并不存在制度冲突。

2. 被许可人同一，许可人先参与了“先用后转”后实施了开放许可的情形

在被许可人同一的情形下，可以理解为许可人与被许可人就同一项专利先后分别订立了“先用后转”许可合同与开放许可合同。许可人与被许可人通过各种“先用后转”交易模式进行科技成果转化的，需分别订立免费许可合同与付费转化合同，而在免费许可阶段，许可人与被许可人除需对科技成果许可相关事宜进行约定外，还需要就付费转化阶段的相关义务进行约定，包括但不限于转化程序的启动、转化价格区间的设定及相关违约责任等，这也是由“先用后转”的特殊性所决定的①。因而，该种情形可以被简化理解为许可人与被许可人在先就某项专利的许可进行了约定，同时约定了与其付费转化相关的附随义务，而后二者对许可部分重新进行了约定并签署了专利许可合同（亦即专利开放许可合同）。如专利开放许可合同中包括但不限于许可费用、许可时间等的约定与“先用后转”许可合同的约定不一致的，则可以认为二者在后签署的专利开放许可合同构成对“先用后转”许可合同部分内容的变更，但该等变更并未否定“先用后转”许可合同中与付费转化的附随义务相关的约定，亦未直接否认“先用后转”许可合同的效力，因此“先用后转”许可合同中关于付费转化的义务对二者继续有效。

就专利开放许可合同可能发生的对许可费用的变更，对该项内容的变更可能构成对《公开交易规范》的违反——《公开交易规范》明确规定了“先用后转”需先行通过免费许可程序。该等变更可以通过许可人与被许可人的约定由其自行调整，不构成影响“先用后转”交易合法性的因素。

3. 被许可人同一，许可人先实施了开放许可后参与了“先用后转”的情形

与前一情形相反，这一情形可以被理解为许可人与被许可人就同一项专利先后分别订立了开放许可合同与“先用后转”许可合同。在此情形下，作为在后订立的“先用后转”许可合同，其中关于专利免费许可部分内容则可以视为许可人与被许可人就该项专利的许可事宜重新达成一致，如其约定与在先成立的专利开放许可合同约定不一致的，则可视为是对专利开放许可合同内容的变更。

（三）小结

综上所述，“先用后转”交易与开放许可的冲突主要出现在许可人、被许可人及被许可的专利同一的情形下，即冲突的出现主要来源于许可人与被许可人就同一专利分别签署了存在交叉情形的“先用后转”许可合同及开放许可合同，而冲突的结果主要表现为在后成立的约定对在先约定的覆盖以及可能出现的对于《公开交易规范》的违反。在实践层面，这种冲突的出现并非必然情形，并且这种冲突是因为许可人与被许可人作出了特定的民事法律行为而导致的。换言之，“先用后转”交易模式及开放许可的实施亦有可能因为许可人与被许可人就专利作出的其他与现有约定冲突的安排而遭受阻碍。实践层面上的冲突是可以通过民事法律进行调整的，冲突的出现亦未导致合同无效或出现其他违反法律规定的情形，并不足以影响“先用后转”交易模式的合法性。而就制度本身而言，根据笔者在前文的分析，“先用后转”交易模式与开放许可存在本质区别，因而二者并不矛盾。

四、“先用后转”交易中转化方式的合法性论证

（一）“先用后转”交易排除协议定价方式的目的探究

“先用后转”交易模式在免费试用阶段允许许可人向多个被许可人进行许可，即“一对多”的许可方式。这是为了扩大科技成果的试用社会面，以促进科技成果的转化。有别于一般的许可，“先用后转”交易模式中的科技成果在经过转化后其权利人通常由高等院校、科研院所等转变为企业，在这一前提下，其他最终未取得科技成果相关权利的被许可人将面临较高的无法继续使用该项科技成果的风险。但被许可人在对科技成果进行试用的过程中，通常需要投入一定的成本以对科技成果进行测试、批量投产等。对于被许可人而言，对一项尚未确定测试结果的科技成果的投入是基于一定的可期待利益作出的，这些可期待利益包括了科技成果成功转化后所带来的经济效益。因而，保障被许可人依托于“先用后转”交易模式所享有的公平取得科技成果的权利成为“先用后转”交易模式推行的根本要义之一。为保障被许可人的这一权利，“先用后转”交易模式在转化阶段采用公开的挂牌及拍卖的定价方式无可非议。相较于挂牌及拍卖等公开的定价方式，协议定价缺乏一定的公开性，这无法形成对该模式下多数参与者公平取得科技成果的权利的保障。

对于许可人而言，公开的挂牌与拍卖定价方式可以最大程度减小信息误差，使科技成果转化过程能够较高程度地体现该项科技成果的最高价值。现有的“先用后转”交易模式在转化阶段排除协议定价的定价方式兼顾了许可人与被许可人多方的利益，具有其合理性。

（二）“先用后转”交易模式具有非强制性

“先用后转”交易模式是为解决现有科技成果转化困境，同时促进中小微企业更低风险开展科技创新活动而在现有法律体系框架下设定的特殊交易模式，并不具有强制性。“先用后转”交易模式的推行本身是为促进科技成果转化，于科技成果出让方而言，是为应对部分科技成果转化困难的问题而可供选择的解决方案。出让方只有在选择“先用后转”交易模式的前提下，才会排除协议定价的适用，而若出让人希望就某项科技成果通过协议定价的方式进行定价并转化的，可以直接选择协议定价而避免使用“先用后转”交易模式。目前尚无任何法律法规就应当适用“先用后转”交易模式进行转化的科技成果进行规定，《公开交易规范》亦仅对于“先用后转”交易的具体程序进行了规范。

五、免费许可中的国有资产流失问题

（一）关于科技成果转化中国有资产管理的现行规定

2019年，财政部修订并出台了《事业单位国有资产管理暂行办法》①，这是落实《促进科技成果转化法》的一次突破性进展，充分考虑了科技类资产在转化等方面特殊性。除此之外，《行政事业性国有资产管理条例》同样作出了特殊性规定。可见，为实现对科技成果转化的促进，现行规定对科技成果转化下放开了部分处置权力，但这并不意味着科技成果可以脱离国有资产管理范畴，科技成果转化过程仍要遵照保护国有资产的原则进行。

（二）“先用后转”交易模式中的免费许可具有一定的前提性

免费许可在表现形式上虽然体现为价格为零，但许可人与被许可人需要通过“先用后转”许可合同约定在有偿转化阶段双方应当承担的义务。换言之，可以理解为“先用后转”交易模式中的免费许可具有一定的前提性，其“免费”是通过对后续转化阶段义务的承诺而换取的，并非完全意义上的免费。因而，许可人依据《公开交易规范》的规定在“先用后转”交易模式免费试用阶段作出免费许可的行为尚不足以独立构成国有资产流失。

（三）“先用后转”交易模式中的免费许可不属于独立的科技成果转化

如前文所述，“先用后转”交易模式中的免费许可与“先用后转”交易本身具有一体性，免费许可无法从“先用后转”交易模式中剥离出来而形成独立的许可，这也是不被允许的，这决定了“先用后转”交易模式中的免费许可的两项性质。

第一，“先用后转”交易模式中的免费许可不具有普适性。由《公开交易规范》直接规定许可价格为零的免费许可仅可在“先用后转”交易模式中出现，任何突破“先用后转”交易模式及相关法定程序作出的其他免费许可的国有资产合规属性均无法得到保障。

第二，“先用后转”交易模式中的免费许可无法被视为独立的科技成果转化。因“先用后转”交易模式中的免费许可是为促进科技成果转化而采取的特殊手段，属于科技成果转化过程中的前置程序，并不属于独立的科技成果转化。在此前提下，既未涉及科技成果转化，则国有资产流失问题亦无从谈起。

（四）“先用后转”交易模式并未破坏科技成果转化的公开性

在《促进科技成果转化法中》，保护国有资产的原则被体现为“公开交易”。《促进科技成果转化法》所规定的科技成果转化的定价方式主要包括协议定价、在技术交易市场挂牌交易、拍卖三种。如前文所述，协议定价的定价方式相较于挂牌与拍卖的方式相对缺乏市场竞争性，为此，《促进科技成果转化法》还规定了通过协议定价的，应当在本单位公示科技成果名称和拟交易价格。

就“先用后转”交易模式整体而言，科技成果的转化发生在后阶段，即通过挂牌或拍卖的交易方式就科技成果进行有偿转化。通过挂牌或拍卖交易方式进行的有偿转化即保障了“先用后转”交易模式最终的公开性。

六、结语

“先用后转”交易模式的出现是为解决高等院校、科研院所等科技成果持有人在科技成果转化过程中所面临的壁垒，它并未形成对各交易相对人权利的创设或限制。相反地，“先用后转”交易模式是基于对现有科技成果转化制度的理解而合理创设的交易模式，是依托于已有的法律规定而构建的。

从“先用后转”交易与开放许可的冲突、“先用后转”交易排除协议定价方式及“先用后转”交易免费许可中的国有资产流失三个角度，认为《公开交易规范》体系下的“先用后转”交易模式同时兼备合法性与合理性。

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＊基金项目：浙江省科技计划软科学重点项目（2023C25035）。

（作者单位：饶馨、何初航，浙江省科技评估和成果转化中心；许力先、盛佳宇，浙江六和律师事务所。许力先为通信作者）