论版权领域中“必要措施”规则的困境与完善

［摘要］在算法推荐、云存储等新型服务广泛商用的背景下，网络侵权案件频发，但当前《中华人民共和国民法典》中“必要措施”规则仍存在范围边界不明、认定标准不统一的缺憾，可能面临版权权利人的利益受损或网络服务提供者承担侵权责任的适法困境。为平衡网络服务提供者与版权权利人之间的利益平衡，相关部门亟待完善“必要措施”规则，形成规则之治。具体来说，相关部门应扩展“必要措施”规则的范围边界，明确删除、屏蔽和断开链接与其他必要性措施是递进关系而非对立关系，并依据比例原则对疑难案件中的必要措施进行判定。

［关键词］ “必要措施”规则；比例原则；算法推荐；网络侵权

一“必要措施”规则的立法现状与认定困境

（一）“必要措施”规则的立法现状

在立法层面，尽管我国积极通过立法和修法（见表1）应对网络侵权纠纷中的挑战，但总体上仍存在相关立法缺乏体系性、必要措施种类范围不明确、认定标准未统一的问题。从表1中可见，法律规定的必要措施种类可以区分为两类：一类是删除、屏蔽和断开链接，另一类是其他必要性措施，如终止交易或服务。实践中关于其他必要性措施的定性存在争议，即网络服务提供者是否应当针对网络侵权采取“与算法能力相匹配的”救济措施或事前预防性措施。从表1中可见，必要措施的认定标准为多因素考量，其中决定性因素为服务商提供的服务类型。实践中相关部门对提供算法推荐、云存储服务等新型服务提供者在侵权行为中的必要措施认定存在不同标准，如依据主客观要件对必要措施进行认定。综上，在立法层面，尽管我国对“必要措施”规则的规定有所完善，但随着实践中网络侵权情况不断变化，该规则已经滞后，亟待进一步优化。

（二）“必要措施”规则的适用困境

1.必要措施范围边界的模糊性

关于“必要措施”规则的适用范围，当前司法实践中存在分歧。第一种观点认为网络服务提供者的必要措施应严格限于删除、屏蔽和断开链接；第二种观点认为网络服务提供者应当采取包括但不限于删除、屏蔽和断开链接的救济措施；第三种观点认为应当为网络平台设定过滤义务，将强制性事前预防性措施纳入必要措施的范围之中，以更好地保护版权权利人的利益。在“百度网盘侵权”案中，百度公司的云存储技术是一种从第三方下载文件，通过与服务器内的其他文件进行比对，对相同的数据进行合并存储的新型存储技术。二审法院认为，百度公司应当对云存储技术带来的侵权风险有足够的认识，应采取必要的审查和分类管理措施谨防侵权的发生，即应采取事前预防性措施。总而言之，实践中关于“必要措施”规则的适用范围存在模糊地带，未形成规则之治。

2.“必要措施”的标准判定困境

实践中对“必要措施”的认定存在不同标准。一种认定标准为综合多种因素对必要措施的必要性进行考量。具体而言，对明确服务类型的网络服务提供者，相关部门依据“合格的侵权通知+侵权的初步证据+及时”的标准判定其行为是否构成必要措施。这一标准的缺陷在于，云存储、算法推荐等新型服务类型不在原有的服务类型范围内，该标准对此失灵。对算法推荐服务、云存储服务等新型服务类型，相关部门在实践中采取“信息管理能力相匹配+合格的侵权通知+侵权的初步证据+及时”的判定标准进行判定。另一种标准认为，必要措施的认定需要同时满足形式要件和实质要件。形式要件指是否采取相应的必要措施，实质要件指采取的措施是否实现了制止或预防明显侵权的目标，该认定标准的可取之处在于在有效保护版权权利人利益的同时给予了法官适度的裁量空间。

必要措施的种类与认定标准在司法实践中的不畅衔接是导致网络服务提供者陷入采取救济措施而无法免责的另一困境，该困境源于认定标准的模糊性。通常来说，网络服务提供者结合自己对法律的认识，采取相应的必要措施，便可以被认定为必要措施进而达到免责的效果。然而，由于必要措施的种类不明确、新型服务类型的定性难、认定标准的不统一等多种因素的叠加，网络服务提供者认为的必要措施与法官认定的必要措施存在偏差，从而导致本应免责而无法免责的困境。

二、完善“必要措施”规则的必要性

（一）有利于平衡网络服务提供者、版权权利人之间的利益

我国的“必要措施”规则源于美国的避风港规则。该规则的立法目的为：促进网络产业的创新发展，维持网络服务提供者与版权权利人之间的利益平衡。然而，随着网络产业的迅速发展，避风港规则逐渐失灵，表现为网络服务提供者与版权权利人之间的利益失衡。而深层次原因为网络产业发展过程中技术变革导致技术免责的中立性前提不再成立。具体而言，网络服务提供者改变了以往仅提供单一信息管道的中介服务模式，转向提供算法推荐、云存储等新型服务，积极参与到作品的推荐和传播中。这种转变动摇了网络服务提供者的中立基础，使其在获得竞争优势和巨额利润的同时，依然能够通过避风港规则进行免责，避风港规则可能成为网络服务提供者躲避责任的依据。因此，相关部门完善“必要措施”规则，纠正避风港规则的适用，有利于重新平衡网络服务提供者与版权权利人之间的利益。

（二）有利于规范裁量空间

“必要措施”的裁量空间存在于网络服务提供者和法官的二元语境中，相关部门厘清“必要措施”的认定标准，其一，有助于规范网络服务提供者的裁量判断。从立法上看，不同法律对何时采取必要措施的表述有所不同。依据原《中华人民共和国侵权责任法》第36条，网络服务提供者须“及时”采取必要措施，而《中华人民共和国民法典》第1195条第2款增加了“应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”的表述。这一修改一方面强化了网络服务提供者对涉嫌侵权之网络用户的转通知义务，另一方面给予了网络服务提供者一定的裁量空间。也就是说，网络服务提供者并不需要在接到通知后就必须立即采取必要措施［1］，而是可以根据一般人理性标准，自行判断版权权利人的通知是否足以产生存在侵权的合理确信，进而再决定采取相应的救济措施，即便事后证实存在侵权行为，网络服务提供者也不会因此承担责任。然而，网络服务提供者裁量空间的不确定性可能导致责任主体的消极无为。网络服务提供者可能因为侵权作品带来的利润和流量而不作为。若进一步提高注意义务，又会反向激发其权力过度自卫的非正常行为，最终导致“公地悲剧”的发生［2］。其二，有利于规范法官的自由裁量权。在引入避风港规则之前，法官可以依据间接侵权一般规则，灵活解释“理性人标准”，要求网络服务提供者在特定情形下进行版权审查，从而更好地保护版权权利人的利益。然而，避风港规则的引入改变了这一局面。根据避风港规则，网络服务提供者只需采取明确的删除、屏蔽或断开链接措施，即可以完全免责，而不必采取其他额外的救济措施，这在某种程度上缩小了法院原有的自由裁量空间［3］。为了避免提供算法推荐、云存储等服务的平台对权利人的合法权益造成损害，法院的做法是利用自由裁量权突破传统域外立法以往所坚守的对网络服务提供者没有义务主动审查或积极发现其侵权行为的注意义务边界，要求网络服务提供者采取与较高注意义务相符的“必要措施”，以网络信息管理能力为核心的更高注意义务成为认定必要措施的标准，而网络信息管理能力的判断依赖于行业标准和个案情况考量，这可能再次增加法院的自由裁量权；在处理涉及知名作品的纠纷时，法院通常要求网络服务提供者承担更高的注意义务，并对潜在的侵权内容进行事先审查，法院通过行使自由裁量权再次突破了既有的注意义务边界［4］。因此，相关部门完善“必要措施”规则不仅有助于避免法官自由裁量权的过度扩张，还能够为法院在判决时提供更明确的法律依据，促使裁量更加合理、公正。

三“必要措施”规则的完善与适用

（一）必要措施范围的厘定

1.必要措施与删除、屏蔽及断开链接

“必要措施”规则与“通知-删除”规则是包含关系，而非对立关系，删除、屏蔽和断开链接与其他必要性措施是递进关系，而非对立关系。网络服务提供者通过采取删除、屏蔽及断开链接措施获得免责的前提之一是其技术的中立性，其扮演类似于“中介者”角色。在传统的网络侵权纠纷中，法院通过界定网络服务提供者提供的服务类型及其是否采取相应的措施来判定其免责与否。由于技术的中立性，只要网络服务提供者采取相应措施，无论适用“必要措施”规则还是“通知-删除”规则，网络服务提供者均可免责。然而，算法推荐、云存储等服务不属于传统的服务类型，如算法推荐基于用户的历史偏好，构建数据模型并定向推送内容，极大地加速了侵权内容的传播，这动摇了技术免责的中立性前提。因此，当新型服务动摇“通知-删除”规则的中立性前提，原有的规则将不再适用，相关部门应要求网络服务提供者采取删除、屏蔽及断开链接以外的其他必要性措施。在算法推荐第一案中，法官认为关键词屏蔽的消极措施不足以消除算法推荐对侵权内容传播的助长作用，字节跳动公司应当采取与其算法能力相匹配的更高层次的措施，以有效遏制侵权行为。这表明，在算法推荐、云存储等新型服务类型中，网络服务提供者需要承担更高的注意义务，要根据自身技术能力和参与程度采取相应的积极行动。

2.必要措施与强制性事前审查措施

“事前审查措施”被纳入“必要措施”规则之中是必要的。2019年5月17日，欧盟公布了《欧盟数字化单一市场版权指令》（以下简称《指令》）。《指令》规定网络服务提供者除履行“通知-删除”规则的义务，还须尽最大努力降低侵权作品的未来可获得性，实质上要求网络服务提供者采取积极主动的事前预防性措施。欧盟此举的目的在于降低网络服务提供者与版权权利人之间的“价值差”，“价值差”这一概念由音乐产业提出，其认为网络平台规避音乐许可的正常规则，导致市场扭曲，即网络平台从音乐中获取的价值与返还给音乐版权人的价值之间不匹配。如YouTube作为全球知名的音乐访问平台，提供了大量的音乐内容，但向音乐产业支付的版税却相对较低［5］。这种利益不对称促使立法者加强对平台的监管，并要求采取更多的主动性措施来保护版权。

从我国司法实践看，对具有较强算法能力的网络服务提供者，有些法院也要求其采取事前预防性措施。从学界上看，有学者从言论保护的角度论证了要求部分网络服务商承担版权内容过滤义务并不会增加公众发表合法言论的成本。但网络技术和商业模式的演进，可能导致服务商从用户侵权行为中获得更多的利益，或者有能力更有效地阻止侵权内容的传播［6］。因此，在这种情况下，相关部门要求网络服务提供者承担更高的注意义务，强制其研发事前过滤系统进行事前预防性审查，是一种合理的制度选择［7］。此外，如果相关部门将事前审查措施排除在必要措施范围之外，网络服务提供者可能会因缺乏明确的预期而消极采取救济措施，或反向激发过度审查的行为，从而损害用户的合法权益。因此，虽然事前预防措施的引入是必要的，但其适用范围应当根据个案具体情况进行审查，而不能一概而论。

（二）比例原则指导下“必要措施”规则的适用

比例原则被称为行政法中的“皇冠原则”，其核心理念是防止国家公权力对私人权益的不当干预。比例原则由适当性原则、 必要性原则和均衡性原则构成。2016年7月，在南京召开的全国法院知识产权审判工作座谈会暨全国法院知识产权审判“三合一”推进会明确提出，知识产权的司法保护应遵循 “司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”的司法政策，其中“比例协调”政策被视为行政法中的比例原则在知识产权法中的应用。比例原则作为传统意义上的公法原则亦适用于作为私法的知识产权法领域。具体在“必要措施”规则的适用上，比例原则可以发挥指引作用，对模糊的规则作出合理解释，指导“必要措施”的标准判定。不同认定标准的主要分歧在于删除、屏蔽和断开链接以外的必要措施认定上，其本质在于对非传统类型服务下网络服务提供者是否具有较高的注意义务或内容过滤义务存在争议。在“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”的政策框架下，知识产权司法保护更应坚持比例原则，防止知识产权司法保护中出现矫枉过正的情况。具体而言，比例原则要求不囿于既有的多因素判定标准，而是在个案中回归“阻止+预防”的标准，对必要措施的范围进行合理界定，以确保网络服务提供者的注意义务与其实际服务能力相符，避免对其施加过度的义务，在保障版权权利人权益的同时，兼顾网络服务提供者的正当利益。

1.适当性原则

适当性原则要求行为与目的适当，即版权方之作品独占权益应为知识产权法律所优先保护之利益，应当制止并且防止侵权的发生。尽管“必要措施”规则有促进网络产业发展的目的，但这一目的相较而言处于较低的位置，因此面对新型网络服务如算法推荐和云存储服务引发的网络侵权纠纷，删除、屏蔽或断开链接无法保护版权人的利益时，相关部门要求网络服务提供者承担较高的注意义务或内容过滤义务并采取更多的必要措施是适当的。

2.必要性原则

必要性原则要求行为造成的损害最小，即强制网络服务提供者采取与其算法能力相匹配的必要措施或内容过滤措施以降低损害，这个损害指对用户的合理使用权利的损害。网络服务提供者研发的屏蔽技术或内容过滤技术，可能对用户的合理使用产生误判，即无法在个案中明确用户是合理使用抑或是适用统一裁判规则。但选择合理的内容过滤标准，并配以必要的人工补救措施，并不会实质增加用户发表合法言论的成本，且随着技术的进一步进步，其识别能力也将会进一步提高，强制网络服务提供者采取与其算法能力相匹配的必要措施或内容过滤措施符合必要性原则。

3.均衡性原则

均衡性原则要求损害与收益要合理均衡，即行为造成的损害应小于其所带来的总体收益。在知识产权保护中，除了严格保护版权权利人的利益，确保对其权益的损害最小外，相关部门还须关注网络服务提供者的利益。必要措施的认定应限制在实现版权保护目的的最小限度内，以避免因过度要求而增加网络服务提供者的负担。其一，根据危险控制理论，距离危险源越近的主体越容易控制危险的发生。侵权人相较于受害人更有能力控制侵权风险，网络服务提供者能够以相对较低的成本控制侵权行为的发生。其二，算法能力越强的网络服务提供者，其研发和实施预防措施的技术成本也相对较低。此外，大型企业完全有能力承担研发过滤系统的成本；相关部门针对小企业无力承担高昂的过滤系统研发成本的问题，可以放宽对其的要求，确保其正常运营。同时，相关部门应鼓励小企业与专门从事过滤系统研发的企业合作，共同分担成本与责任，以达到均衡性原则的要求，在兼顾网络服务提供者利益的同时，逐步实现对版权权利人利益的有效保护。

四、结语

相关部门完善“必要措施”规则对网络服务提供者及版权保护之间的利益平衡至关重要。面对算法推荐、云存储等新型优质服务类型带来的挑战，现有规则无法有效对网络服务提供者采取措施的必要性进行合理审查，网络服务提供者可能因此承担本不需要承担的责任，反之又会损害版权权利人的利益。在严格保护、比例协调的政策背景下，相关部门扩展必要措施的范围边界，在比例原则的指导下，回归“阻止+预防”的标准对疑难个案中的必要措施进行判定可能是现阶段最行之有效的做法。

［参考文献］

［1］叶名怡.网络服务提供者的侵权责任［J］.地方立法研究，2023（04）：19-35.

［2］冯建华.存异而治：网络服务提供者权责配置的进路与理路［J］.新闻与传播研究，2022（04）：56-72.

［3］杨莹莹.算法推荐服务提供者注意义务扩张的合理边界［J］.兰州学刊，2024（08）：88-103.

［4］熊皓男.论网络服务提供者的版权审查义务［J］.电子知识产权，2021（06）：34-43.

［5］万勇.著作权法强制性过滤机制的中国选择［J］.法商研究，2021（06）：184-196.

［6］崔国斌.网络版权内容过滤措施的言论保护审查［J］.中外法学，2021（02）：305-326.

［7］崔国斌.论算法推荐的版权中立性［J］.当代法学，2024（03）：55-69.