受而不收？如何解读判决中的“未实际取得”

陕西省委原书记赵永正被认定受贿7.17亿余元，其中2.9亿余元尚未实际取得；贵州省政协原主席王富玉被认定受贿4.34亿余元，480万余元房产尚未实际取得；国家能源集团原副总经理李东被认定受贿1.08亿余元，其中部分未实际取得……根据近年来查处的腐败案例来看，“未实际取得”的描述常常出现在判决的通报中。？？？

“未实际取得”具体指的是什么情况？与“行贿人代持”的关系是什么？何时认定为犯罪既遂，何时认定为犯罪未遂？对量刑会产生什么影响？？？？

廉政瞭望·官察室记者从纪检监察系统相关人士处获悉，“未实际取得”在实务中存在多种表现形式，它实际是指受贿人对部分贿赂数额“未实际控制”，按照“控制说”理论，对于“未实际控制”的受贿财物，通常按照犯罪未遂处理。？？

为何会出现“未实际取得”？？？？

“所谓的‘未实际取得’，是受贿人没有实际控制受贿财物，有的判决书里称为‘未实际取得’，这种情况下，司法实务一般以犯罪未遂处理；但实践中，还有‘行贿人代持型’受贿，以及‘第三方代持型’受贿，这种情况与‘未实际取得’有些相似，但由于‘代持型受贿’实质上是受贿人已经实际控制受贿财物，只不过是一种间接控制，所以实务中对‘代持型受贿’以犯罪既遂处理。？”曾长期在检察院、纪委监委系统工作，现任四川师范大学纪检监察学院教师夏卫告诉记者。？？

第一种情况中，判决书里的对“未实际取得”的受贿数额按犯罪未遂处理，其理论依据是“控制说”。“控制说”是指以财物是否被受贿人实际控制作为判断受贿既、未遂标准。比如，行受贿双方约定的受贿金额是100万元，行贿人实际交付给受贿人有50万元，剩余的50万元尚未支付，对这尚未交付的50万元，如果受贿人没有形成实际控制，就属于受贿人未实际取得的部分。？？？

在实践中，尚未交付的部分可能仍在行贿人处保管，如果行贿人出现各种意外情况，就可能出现支付不能。一种是客观上，行贿人无法支付所承诺的款项。在行贿人的经济状况恶化、经营亏损甚至破产等因素的影响下，造成支付不能。另外一种是主观上，行贿人不愿再交付这一部分财物。虽然以前双方基于信任形成了约定，但在受贿人失去了相应权力，或对行贿人再没有利用价值的情况下，行贿人可能会产生一些心理变化，拒绝支付剩余款项。？？？

“无论是客观上支付不能，还是主观上不愿支付，都意味着受贿人没有完全控制财物。在实践中通常会把这部分未实际取得的财物认定为受贿未遂。”夏卫说。？？

但“行贿人代持型”受贿和受贿人“未实际取得”财物有本质区别，前者是一种新型的腐败形式，本质上是受贿人通过他人（可能是行贿人也可能是第三人）间接控制受贿财物，可视为是受贿人已经对受贿财物有实际控制权，故而这种情况以受贿罪既遂处理。中央纪委国家监委网站在《严惩“行贿人代持型”腐败》一文中指出了“行贿人代持型”受贿案件的原因。为了逃避打击，行受贿双方隐藏真实目的、迟滞交易行为。行受贿双方高度默契，财物由行贿人代为保管，甚至帮受贿人打理，并保证受贿人能够随时取用。由于受贿人本人及亲属并不直接持有，所以外界很难察觉这种“受而不收”的现象，给办案增加了难度。？

行贿人代持：手段隐蔽、伪装性强？？？

“行贿人代持型”受贿的手段比较隐蔽，有的受贿人甚至为了躲避调查，让行贿人等自己退休后再兑现财物。江苏省句容市纪委监委第四审查调查室主任董海波此前接受媒体采访时称，在“行贿人代持型”受贿案件中，被审查调查对象往往倚仗代持来隐藏利益输送链条，因此要全面地分析被审查调查对象的生活经历、成长过程、权力运行轨迹，“将一个个看似关联性不强的人、事、物等信息碎片，还原成一张信息网络”。？

夏卫告诉记者，“行贿人代持型”受贿具备如下特点：一是行受贿双方约定一个受贿数额后，在行贿人有支付能力的基础上，就代持人、代持方式、代持标的物、提取时间和具体形式等事项达成合意；二是代持物形式多样，不仅是现金和股权，房产也是此类代持行为的重点目标；三是尽管受贿人隐身于幕后，通过行贿人自己或第三方代持财物，但受贿人具有这部分财物实际支配使用的控制权。与上述第一种普通的“未实际交付”不同的是，行贿人不会把行贿财物挪作他用，一旦受贿人需要，就可以立即交付。将“行贿人代持型”受贿认定为犯罪既遂，以“控制说”理论依然是可以解释的通的。？？？

“行贿人代持型”受贿中，经常涉及不动产和股权。据中央纪委国家监委披露，2019年，江苏省扬州市原副区长叶某想购买房产，某公司总经理高某某主动为叶某代付房款。此后叶某选中一套价值238万元的商品房，要求房产公司为其预留。因担心风险，高某某为其付款后，被叶某叮嘱不要网签。两人验房、拿房后，叶某安排高某某将房产资料带回。直至叶某案发时，此处房产仍未网签备案，由行贿人高某某代持。对以不动产为贿赂的，不以登记为标准，而是判断受贿人有没有对不动产行使占有、使用、收益、处分权能。由于叶某和高某某在形式上已经达成了行受贿双方合意，最终该房产被认定为受贿既遂。？？

山东省莱西市纪委监委于2023年查办了一起行贿人代持股权的典型案例。2015年至2016年，时任青岛城投金融控股集团有限公司董事长卢民，利用职务便利，支持商人王某某成立私募基金管理有限公司，并在企业经营方面提供帮助。王某某向卢民赠送该公司15%的股权，由自己代持。2016年至2023年，卢民累计获得该股权分红435万元，此外，卢民还安排王某某代自己投资，将435万元以王某某名义投资多个基金项目，实际为自己获取更大收益。？

既遂还是未遂？交给“控制说”？？

重庆市第五中级人民法院刑事审判第一庭原副庭长梁婷曾在重庆市高级人民法院官网发布文章，讨论受贿罪犯罪形态的认定。她审理的部分案件中，法院并没有完全采纳公诉机关的指控意见，受贿犯罪既遂认定标准在司法实践中存在不少分歧。？

我国传统刑法理论认为，受贿罪以取得财物为既遂，未取得财物则未遂。但“取得财物”的标准存在理解差异。“由于财物在行受贿双方间没有实际交付，因此难以判断受贿犯罪的着手实施行为和完成状态。认定受贿犯罪的具体构成和既遂、未遂的犯罪形态要遵循‘控制说’。”夏卫告诉记者。梁婷认为，“控制说”强调的是行为人的支配力，不是强调财物的属性，与民法上的所有权不同。？

四川省南充市人民政府原党组成员、秘书长蒲国在任蓬安县委书记期间，利用职务之便为蒲某全提供了帮助，二人达成了收送300万元的合意。蒲国曾多次供述，蒲某全也有相关证言。但综合证据后，无法证明蒲国可以实际支配控制这300万元，所以最终认定这部分未实际取得的欠款为受贿未遂。根据《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。？？？

多名律师表示，作为一种新型腐败手段，“行贿人代持型”受贿案件需要根据不同的证据情况综合分析，找到完整而精确的证据链。不能以“只要存在约定，就是既遂”或“只要未实际取得，就是未遂”等非黑即白的定义来简单化犯罪构成的确定。不过，虽然目前以“控制说”来分析“行贿人代持型”受贿案件是比较科学的，但对“控制说”本身的解读也应当随着反腐的精准化和深入化不断更新，与时俱进。